裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上字第128號民事判決
裁判日期：民國96年04月24日
裁判案由：交還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度重上字第128號上訴人丁○○（即溫丁○○）上訴人乙○○訴訟代理人 陳惠玲 律師被上訴人 廖顯魁 即祭祀公業 廖君惠 管理人訴訟代理人 林益輝 律師複代理人己○○上列當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國95年9月18日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第138號第一審判決提起上訴，本院於96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其為坐落台中市○○區○○段○○○○○號、面積0.8381公頃土地（下稱系爭土地）之所有權人，訴外人 溫金海 （即上訴人溫丁○○之夫、上訴人乙○○之父）無權占用系爭土地如原判決附圖所示編號B、C、D、E、F、G、
H、I、J部分土地，並於其上之C、E、F、H、I分別建有地上物，即門牌號碼台中市○○區○○路2段1398巷7號之未保存登記等建物，訴外人溫金海去世後，由上訴人繼續占用系爭土地，並繼承取得上開建物所有權，爰依民法第767條規定，訴請拆屋還地等語。
二、上訴人則辯以：系爭土地重測前為同段374地號、暨其上建物係上訴人繼承溫金海而來，而其等占用系爭土地，係溫金海、及 溫金波 向被上訴人祭祀公業廖君惠派下員 廖述乾 、 廖述炘 、 廖繼樹 等人所購買（除系爭土地外，尚購買重測前同段387地號土地），廖述乾、戊○○、廖繼樹係為被上訴人祭祀公業之房長，依習慣得為被上訴人出賣系爭土地，上訴人依買賣法律關係占用系爭土地，雖未辦理移轉登記，但非無權占有等語。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即：㈠上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地，如原
判決附圖所示C部分面積468平方公尺、E部分面積2平方公尺、Ｆ部分面積1平方公尺、H部分面積199平方公尺、I部分面積132平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地連同原判決附圖所示B部分面積1141平方公尺、D部分面積600平方公尺、G部分面積5平方公尺、J部分面積554平方公尺，合計3102平方公尺之土地交還予被上訴人。
㈡並就兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、及免為假執行，分別酌定相當擔保金併准許之。
四、上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠ 廖繼賢 為被上訴人前管理人，並於系爭土地買賣契約書、
備忘錄等簽名，且簽名經証人丙○○証述為真正，足證被上訴人於53年間確實同意溫金海、溫金波使用原屬於戊○○、廖述乾、廖繼樹分管之土地。丙○○已証述：有約定各房可使用祭祀公業哪一部份土地，自其祖父及父親至今，其即固定使用耕作特定部分之土地，其他一、二房亦有固定使用耕作之土地，祭祀公業三、四年開一次會，其係開會時得知各房有分配固定使用土地，但此事實早已存在，三房各使用之土地面積均相當等語，益證被上訴人早已存在分管約定及事實，故上訴人向戊○○等人買受分管之系爭土地，即非無權占有。況證人丙○○又證述：於其國小、國中時溫金海即使用耕作系爭土地，溫金海等人使用系爭土地長達數十年之久，被上訴人於戊○○、廖述乾、廖繼樹交付系爭土地後數十年間，亦從未出面反對、或主張上訴人無權占有，益見對派下員分管土地有默示同意。
㈡又依台中市農會中市農供字第0950001416號函之說明三：
「田賦乃政府對未規定地價區域、或已規定地價區，仍供農地使用之土地所有人所開具。」，故田賦應屬地價稅無疑；該函說明五並清楚表示「田賦（廖君惠）是溫金海以稻穀繳納廖君惠之田賦。」，足証被上訴人按年向溫金海、溫金波收取應分擔之地價稅數額，達數十年之久，可見同意上訴人使用系爭土地。訴外人廖述乾、戊○○、廖繼樹合法占有系爭土地，溫金海、溫金波既然繼受其合法占有，則上訴人繼承溫金海、溫金波之合法占有，上訴人自為有權占有等語。
五、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠証人丙○○雖為上開之証詞，惟証人丙○○係00年0月00
日生，於53年間僅為5、6歲之小孩，對溫金海等人於53年間與甲○○訂立土地買賣契約經過，不可能知悉，雖其父親廖繼賢為被上訴人之前管理人，然其對祭祀公業土地有無分管、及如何分管等情，應不清楚，是丙○○於鈞院之証述，應無法對上訴人為有利之証明。而証人戊○○係00年00月0日生，上開買賣契約書係其母親甲○○代理與上訴人之父溫金海簽訂，因年紀尚輕，故不清楚簽訂過程，業據戊○○証述在卷。又被上訴人所有之土地於36年總登記後所有土地甚多，均由派下員自行耕作，惟並無依房份分管耕作之約定，自36年至84年間改選祭祀公業管理人為廖顯魁，並向台中市西屯區公所辦理派下員全員証明登記期間，祭祀公業之前管理人雖登記為廖繼賢，惟實際上祭祀公業土地並無明確任何管理方式之約定。上訴人既主張被上訴人之土地有分按房份分管之方式，自當由上訴人負舉証之責。
㈡被上訴人所有土地，從未有分予房長分管之事實，且全體
派下員對土地亦無持分問題，系爭土地屬被上訴人全體派下員公同共有，上訴人主張於53年至55年間其被繼承人溫金海、及溫金波曾與廖述乾、戊○○、廖繼樹等3人訂立賣渡証書、不動產買賣契約書，因廖述乾、戊○○、廖繼樹等3人並非被上訴人祭祀公業之管理人；且上開土地未曾分予上開3人分管，故其所簽訂之賣渡証書、及不動產買賣契約書縱屬真正，效力亦不及被上訴人。又上訴人雖以最高法院95年台上字第1102號、及93年台上字第177號判決要旨，主張溫金海等人於與廖述乾、戊○○、廖繼樹等人簽訂買賣契約後曾繳納土地田賦、基於買賣之法律關係，並非無權占有，然上開等人所為之買賣，被上訴人否認其真正，且被上訴人所有之土地未由房長分管，廖述乾等人並非房長，亦非祭祀公業管理人，未曾受被上訴人授權處分、或變更祭祀公業所有財產，上訴人占用系爭土地即屬無權占有，上訴人仍無法舉証証明其占用系爭土地有合法權源等語。
㈢又台中市農會95年12月21日中市農供字第0950001416號函
內容，雖載溫金海以稻穀繳納廖君惠之田賦等語，惟並無說明其係有權占有，自無法為上訴人有利之証明。
六、查被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，上訴人占用系爭土地如原判決圖所示B、C、D、Ｅ、Ｆ、G、H、I、J等部分，並在上開C、E、F、H、I部分建有地上物，並為該地上物之所有權人等情，業據被上訴人提出系爭土地登記簿謄本為証，並經原審履勘現場，及囑託台中市中興地政事務測量屬實，製有勘驗筆錄、及複丈成果圖在卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開部分之主張為真實。惟被上訴人主張上訴人占用系爭土地，並無合法權源一節，則為上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：
㈠上訴人辯以：系爭土地重測前為同段374地號土地，係其等
被繼承人溫金海向被上訴人派下員廖述乾、廖述炘、廖繼樹等人所購買，廖繼賢為被上訴人前管理人，並在系爭土地買賣契約書、備忘錄上簽名，足見被上訴人於53年間確實同意戊○○、廖述乾、廖繼樹將分管之土地出賣等語，惟已為被上訴人所否認，並以廖述乾、戊○○、廖繼樹並非被上訴人之房長，上開賣渡証書、及不動產買賣契約書縱屬真正，效力亦不及被上訴人等語。按祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產。祭祀公業之派下權，係以房份為標準而定，係不確定的，潛在的應有部分（房份），並非派下員對祭祀公業之財產特定部分有各別之權利存在，祭祀公業之財產性質上應屬公同共有之關係。又公同共有人之權利義務，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第829條第2項定有明文。祭祀公業之祀產，既為派下全體之公同共有，並非任何一房、或一人所得私自處分，如祭祀公業設有管理人者，得代表公同共有人全體處分公業財產之習慣，該管理人之處分始謂有效，至派下員並無處分公同共有物特定部份之權利。經查：上訴人之被繼承人溫金海分別於55年11月28日、及53年10月12日與戊○○、廖述乾之法定代理人甲○○、及廖繼樹簽訂系爭土地買賣契約書（見原審卷第44至46頁、及第52至56頁），而系爭土地買賣契約書之真正，固經証人甲○○於本院証述時未為否認在卷（見本院卷第89頁），惟系爭土地買賣契約之當事人戊○○、廖述乾、及廖繼樹於當時僅具被上訴人派下員之身分，而派下員並無處分公同共有物特定部份之權利。戊○○、廖述乾之法定代理人甲○○雖又出具賣渡証書、及備忘錄，其上固有族親立會人廖繼賢之簽署（見原審卷第47至51頁），証人即被上訴人前管理人廖繼賢之子丙○○於本院雖對該賣渡証書、及備忘錄上其父廖繼賢之簽名不否認該真正，惟由上開賣渡証書、及備忘錄之形式觀之，被上訴人並未具名於其上，僅廖繼賢以其個人之名義簽署，即難認廖繼賢係以被上訴人管理人之身分，同意戊○○、廖述乾、及廖繼樹等人處分系爭土地，則上訴人辯稱廖繼賢當時為被上訴人之管理人，已在系爭土地買賣契約書備忘錄上簽名，即已同意戊○○等人出賣系爭土地等語，應不足採。
㈡上訴人又辯以：被上訴人派下員間早已存在分管約定之事實
，其占用系爭土地係被上訴人交與派下員戊○○、廖述乾、廖繼樹分管之土地，戊○○、廖述乾、廖繼樹既有權占有各分管之系爭土地耕作使用，其自得受讓戊○○等人占用系爭土地之權利，且被上訴人於其繼續占用系爭土地達數十年之久，從未出面反對、或主張無權占有，應認對派下員分管土地有默示同意等語，惟已為被上訴人所否認，並以：祭祀公業土地並無明確訂定任何管理方式，上訴人主張被上訴人之土地，有按房份分管，應由上訴人負舉証之責。經查：上訴人於本院聲請傳訊證人即戊○○、廖述乾之母親甲○○、及証人被上訴人前管理人廖繼賢之子丙○○証明被上訴人就系爭土地有分管之事實，惟據証人甲○○於本院結証稱：祭祀公業當時並無約定派下員可特定耕種系爭土地的何部分，派下員一開始佔用之土地即一直耕作下去，誰先佔誰就先使用，並未經過分配，且有很多派下員都搬到埔里都沒有耕作，其於訂約向溫金海收錢後，即將占用耕作之土地，交付予溫金海使用，即未在該地上耕作等語（見本院卷第89至90頁）；而証人丙○○則結証稱：其祖父交由其父使用之土地，至其耕作之土地均係固定的，如非係祭祀公業之故，其早就當作私有地使用了，派下員有三大房，其屬於大房，其他的一、二房亦有固定使用耕作之土地。祭祀公業三、四年開一次會，其亦於開會時始得知各房有分配固定使用土地之情事等語（見本院卷第51頁背面）。按証人甲○○已否認被上訴人所有之土地有分管之事實，而証人丙○○雖証述其為大房，每房均有固定使用耕作之土地，惟由原審向台中市西屯區公所函取被上訴人派下員名冊、及系統表等資料（外放）得知，被上訴人共有十大房，惟第四至第十大房已絕嗣，僅存第一至第三大房，証人丙○○係屬第三大房下之第一房，並非第一大房，足見；其對被上訴人內部事務並不完全知悉清楚；又其所述各房均有固定使用耕作之土地，惟各房有固定使用之土地，究係指各房事實上占用土地之情形、或係各房就被上訴人所有土地有分管之事實，其亦未能証述明確，況各房事實上占有使用土地，與被上訴人對所有之土地，已有約定分管之事實，係屬二事，各房事實上各有占用之土地，未必即能証明有分管之事實；再証人丙○○以其係於開會時始得知各房有分配固定使用土地之情事，惟已為被上訴人否認在卷。綜上；上訴人聲請傳訊之証人甲○○、及丙○○均無足為其有利之証述，則上訴人辯以被上訴人有將系爭土地按房份分配於派下分管使用之情，即無足取。
㈢上訴人又提出71、72年度溫金海向台中市農會繳穀往來對帳
單四紙（見本院卷第45至46頁），聲請本院向台中市農會函查該單據係針對何筆土地所開立、及何以該費用未向被上訴人收取，而係向溫金海收取等情，雖經台中市農會於95年12月21日以中市農供字第0950001416號函復稱：「該單據係針對農戶繳交稻谷之數量所開立，並非對任何土地所為；又田賦乃政府對未規定地價區域、或已規定地價區，仍供農地使用之土地所有人所開具；及田賦（廖君惠）係溫金海以稻榖繳納廖君惠之田賦等語。」等語（見本院卷第61頁），按上開單據縱係溫金海以稻穀繳納被上訴人之田賦之情屬實，惟上訴人係認定其被繼承人溫金海買受系爭土地之行為為有效，且系爭土地確係由其等占有使用中，則其等向台中市農會繳納上開田賦，亦符合常情。然上訴人繳納田賦之行為，尚不足以証明被上訴人已同意上訴人有占用系爭土地之權源、或有默示同意派下員擅為處分系爭土地之行為係屬有效，上訴人以其有繳納系爭土地之稅賦，認其等占用系爭土地為有正當權源，亦無足採。
七、綜上所述，被上訴人基於所有物返還請求權法律關係，訴請上訴人應將原判決主文所示之土地、及其上之建物拆除，將系爭土地返還，為有理由，應予准許。原審以被上訴人上開之請求，核屬有據，予以准許，核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年4月24日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官郭振祥中華民國96年4月25日
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