裁判字號：臺灣新竹地方法院101年簡上字第70號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：傷害
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度簡上字第70號上訴人即被告 曾耀澂 上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院新竹簡易庭於中華民國
101年1月5日所為100年度竹簡字第1198號第一審刑事簡易判決（聲請案號：100年度偵字第7975號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
曾耀澂成年人故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之紅色球棒壹支沒收。
事實
一、曾耀澂為成年人，曾於民國100年6月26日17時許在新竹市○○路○○○號「網路帝國網咖」消費之際，因認為同在店內消費之少年林○揚（00年00月00日生，年籍詳卷）及其友人一行共3人太吵妨害安寧，報警處理，而與少年林○揚發生糾紛，遂對少年林○揚心生不滿。嗣於同年7月10日13時許，曾耀澂進入上開店內消費，適林○揚自店內廁所走出，2人在走道上迎面相遇，林○揚於返回其電腦座位途中，繞過曾耀澂右側通行走到曾耀澂右後側時，曾耀澂自覺其左肩遭林○揚碰撞，又因其左肩因傷復健中而感到疼痛，曾耀澂竟基於傷害人之身體之犯意，先以身體推擠林○揚，旋以隨身攜帶之紅色球棒朝林○揚肩部揮打，致林○揚受有右肩、右上臂挫傷等傷害。嗣經林○揚於同年8月11日檢具診斷證明書報警，始循線查悉上情，並扣得其所有供揮打林○揚所用之紅色球棒1支。
二、案經林○揚訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、聲請簡易判決處刑書雖記載被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，惟公訴檢察官於審理時當庭以告訴人林○揚於被告為本件犯行時係未滿18歲之少年，且被告為成年人，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人故意對少年犯罪之規定請求加重其刑（見院卷第173頁），本院自無庸變更起訴法條，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第第158條之3亦定有明文。若法官非以證人身分傳喚而以告訴人、被害人、共犯或共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭非以證人之身分在審判中之陳述，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（最高法院97年度台上字第2175號判決參照）。查本院於審理時既已經以證人身分傳喚林○揚到庭具結而為陳述，並給予被告為反對詰問之機會，揆諸首揭說明，林○揚以告訴人身分在原審向法官所為之陳述，自有證據能力。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之
2規定固得為證據，惟於此種情形，必須先前在檢察事務官或司法警察（官）之陳述，與審判中不符，且該先前之陳述同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。本案被告爭執證人即告訴人林○揚於警詢、檢察事務官詢問時、證人林淵儒、王嘉龍、楊鈞翔於檢察事務官詢問時陳述之證據能力，查前揭證人於警詢或檢察事務官詢問時之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且迄至本案辯論終結時，未見檢察官提出各該陳述有何與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要特別可信之相關事證，應不符合刑事訴訟法第159條之2所定之例外情形，本院復查無同法第159條之1，第159條之3至第159條之5例外得作為證據之情形，揆諸前揭規定，均無證據能力。
四、被告雖爭執扣案之紅色球棒1支、扣押筆錄、扣押物品目錄表之證據能力，主張執行扣押之司法警察未依刑事訴訟法第95條踐行告知義務云云，然刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據」，體例上係規定於同法第9章「被告之訊問」，反觀同法第11章「搜索及扣押」並未規定準用第95條，足見司法警察執行扣押時，尚無同法第95條規定之適用，而本案司法警察執行扣押、製作扣押筆錄與扣押物品目錄表之過程，核無違反法定程序之情事，扣案球棒於審理中當庭提示予被告辨識，亦無經偽造、變造之情事，本院復查無其他應予排除證據能力之事由，堪認前揭證據均有證據能力，被告上開指摘，顯有誤會。
五、檢察官爭執被告提出之現場監視畫面節錄照片、現場位置圖（示意圖）之證據能力，按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。而被告提出之前揭證據，顯係因本案之特定目的而製作，非屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且經被告依其主觀加以註記相關文字說明，已屬透過人之意思活動予以傳達之證據，與一般以科學、機械方式忠實紀錄而留存之照片，尚屬有間，難認有何可信之特別情況，揆諸前揭說明，應無證據能力。
六、又以下引用之其餘非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違法定取得或經偽造、變造等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告亦表示同意有證據能力，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上開時、地與告訴人林○揚相遇，其確實攜帶扣案之紅色球棒1支，並持以揮打而與告訴人林○揚發生如現場監視器畫面所示之肢體衝突，致告訴人林○揚受有前揭傷勢等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：其雖然有揮球棒的動作，但僅是推開告訴人林○揚的身體，縱告訴人林○揚確實受有診斷證明書所載之傷勢，檢察官亦未能提出其犯傷害罪之補強證據。何況告訴人林○揚有先衝撞其身體的動作，其係出於正當防衛云云。惟查：
㈠證人即告訴人林○揚分別於本院簡易庭調查、本院二審審理
中陳述、證稱：「（問：有無撞被告的左肩？）沒有。我本來與他面對面，他擋在路中央，我想自他右側走過去，他是以右肩將我壓在電腦桌上，我就用手推開他，我不想起爭執，繼續往前走。後來我發現我右手臂很痛。我順勢舉起右手，他就叫我不要走，我轉身才發現他拿棒球棒」（見竹簡卷第33頁）、「（問：100年7月10日我有沒有動手打你？）有，並手持紅色球棒」、「（問：你被打時，是站著還坐著？）站著」、「（問：當時是面向被告還是背向被告？）背向」、「（問：你被打時有回頭看嗎？）有」、「（問：你回頭看時，被告在你什麼位置？）在我背後約1公尺左右」、「（問：你被打之前的當天有先跟被告發生衝突嗎？）有。我只是從廁所走出來，要往我的位置方向走去，發現被告擋在我的正前方，我要從被告的右手邊走去，被告就從我的身上壓上來」、「（問：你是被壓在電腦桌上嗎？）是，臉是朝著桌子」、「（問：你被壓了多久？）1秒左右」、「（問：然後呢？）我就掙脫被告，就往我原來的電腦機台位置走，然後就被打」、「（問：你身體哪裡被打？）右手上臂」、「（問：你被打時回頭看，有看到被告手持球棒？）有」、「（問：他是左手拿球棒還是右手拿球棒？）右手」等語（見院卷第135頁、第136頁背面-第137頁背面），核與本院勘驗現場監視畫面光碟內容略以：0秒時，被告在走道上往畫面上方行走；1秒時告訴人在畫面中央上方出現；4秒時告訴人已經穿越被告往畫面右下方行進，位置在被告的右後側；5秒時告訴人往左上方回頭，被告此時也往右下方回頭，右手持紅色球棒；5至8秒間告訴人與被告在走道中貼近，被告先將球棒向告訴人左肩揮舞，然後右手持球棒往後舉，告訴人也轉身面對被告，雙方短暫對峙；8秒時告訴人往畫面右下方移動，告訴人右手扶左肩等情（見院卷第38-39頁）大致相符，堪認案發過程確係告訴人林○揚在走道上繞被告右側通行，已經繞到被告右後側時，雙方突然發生肢體接觸，被告旋以右手持紅色球棒朝告訴人林○揚肩部揮打，告訴人林○揚始轉身面向被告，其後告訴人林○揚遠離被告時有右手扶左肩之動作，是被告以紅色球棒毆打告訴人林○揚之情，甚為明顯。此外，告訴人林○揚於同日14時30分至台大醫院新竹分院急診，經診斷受有右肩、右上臂挫傷等傷害，有該院診斷證明書在卷（見偵卷第15頁）可稽，亦與告訴人林○揚之指訴相符，堪認告訴人林○揚所受前揭傷勢，確為被告持球棒攻擊告訴人林○揚所造成。
㈡被告於檢察事務官詢問時供稱：「我就在原地往左回身打他
」、「（問：你當時是以哪一隻手持球棒？）右手」、「（問：你是持球棒打他？）因為我當時就是還手」等語（見偵卷第28頁），於原審簡易庭調查時供稱：「我承認當時情緒沒有控制好…沒有辦法作理性的判斷，才用棒球棒打他」等語（見竹簡卷第32頁背面），堪認被告自承確有以球棒毆打告訴人林○揚之行為，是其於審理中改稱：「我只是想把林○揚推開」、「我用球棒把林○揚推開的時候確實有碰到他的身體，因為他有向後退，是透過球棒碰到他的身體，所以他才往後退」云云，非惟與其先前所述矛盾，復與上開本院勘驗現場監視畫面光碟結果不符，堪認其審理中翻異前詞，無非臨訟圖卸，不足採信。且其於警詢中稱：「我經常到該網咖。但我平常沒有持有球棒進入消費，當天為第一次」、「（問：你為何當天要攜帶球棒至該網咖？）因為已經放在車箱很久，怕當日又把它遺忘在車廂裡所以就帶著」云云（見偵卷第19頁），嗣於原審簡易庭調查時改稱：當天拿球棒目的係要作復健云云（見竹簡卷第32頁），觀諸案發網咖現場，案發走道兩側均設置背向之電腦座位，寬度有限，電腦座位之空間亦狹小，有平面圖及現場照片在卷（見院卷第151-152頁）可稽，難認可作為持球棒向前水平平舉之復健動作之場所，何況被告係於審理中始辯稱球棒為復健用，前於警詢、檢察事務官詢問時均未作此主張，是其事後所辯，是否可信，洵非無疑。再者，被告及告訴人林○揚均稱本案案發前被告曾因告訴人林○揚吵鬧問題報警，雙方發生糾紛一節，經新竹市警察局第三分局南門派出所查覆，100年6月26日17時27分確有被告以告訴人林○揚妨害安寧為由報案，經該所員警前往勸導處理之情，有偵查報告、第三分局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、員警工作記錄簿等在卷（見院卷第150、155、158頁）可稽，參以被告供稱網咖是其受傷復健過程中唯一消遣，當天是第一次帶球棒去網咖等語（見院卷第171、172頁），而被告自承於99年4月3日肩膀受傷，平日係以復健棒復健等語（見院卷第172頁），則被告當日進入網咖，若與平日一樣意在使用電腦消遣，何須刻意攜帶球棒？是被告對於當日攜帶球棒進入網咖，無法提出合理解釋，益徵其係對於前揭糾紛心生不滿，進而有以球棒傷害告訴人林○揚之主觀犯意。
㈢被告雖以揮棒係正當防衛云云置辯，然正當防衛必須對於現
在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）；又正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，故若侵害已成過去，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（同院101年度台上字第3827號判決參照）。觀諸上開本院勘驗現場監視畫面光碟結果，未見有何被告所辯左肩遭告訴人林○揚碰撞之情，是以並無證據顯示被告持球棒攻擊告訴人林○揚之前，告訴人林○揚對被告有何先行侵害存在；參以被告與告訴人林○揚確實於案發前在走道上短暫貼近之情，縱當時雙方肢體有所推擠衝突，仍明顯屬於彼此均有侵害對方之意之行為，亦無正當防衛之適用餘地。尤有進者，縱現場監視畫面開始前，告訴人林○揚苟有對被告不法侵害之行為，因被告係於監視畫面經過5秒後始持球棒攻擊告訴人林○揚，其反擊行為至少已延遲5秒以上，顯不符合正當防衛必須對於「現在不法之侵害」之要件。又被害人對被害事實所為之指述，固須其陳述本身無瑕疵可指，且有足夠之補強證據擔保其陳述之內容確實與事實相符，始得採為斷罪之證據。惟所謂之補強證據，不以證明全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據與被害人之指述相互利用，足以使其關於被害事實之陳述獲得確信者，即足以當之（同院101年度台上字第1286號判決參照）。查公訴人除告訴人林○揚之指訴外，尚提出被告於警詢、檢察事務官詢問時不利於己之供述、現場監視錄影光碟、錄影畫面、查獲照片、診斷證明書等證據資為補強，被告徒憑己意指摘公訴人未盡舉證責任，自非可採。
㈣被告雖另提出其左肩受傷及接受復健治療之相關書證，然被
告係以右手持球棒傷害告訴人林○揚，其犯行與其左手可否用力、高舉，並無關聯，自無從為有利被告之認定。綜上所述，被告傷害犯行事證明確，應依法論科。
二、查告訴人林○揚為00年00月00日生，有年籍資料在卷可稽，其於被告為本案犯罪行為時，係兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱係12歲以上未滿18歲之少年；被告於行為時已滿20歲，為成年人，亦有年籍資料在卷可考，被告對12歲以上未滿18歲之少年犯罪，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第277條第1項之成年人故意傷害少年罪，應依同法第112條第1項前段之規定加重其刑二分之一。
三、原審以被告所犯傷害犯行事證明確，而對被告論罪科刑，判處被告有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟被告所犯應係成年人故意傷害少年罪，業已如上述，原審漏未論及此罪名，且未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，尚有未洽；又扣案之紅色球棒1支，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，原審漏未諭知，亦有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，為無理由。然原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人因細故而發生糾紛，竟心生不滿，不顧告訴人僅為年輕學子，持質地堅硬的球棒攻擊告訴人，致告訴人受有右肩、右上臂挫傷等傷勢，顯見被告無視他人身體法益，法紀觀念薄弱，且犯後一再狡詞卸責，態度不佳，復未取得告訴人諒解或達成和解，及其素行、智識程度、生活狀況成立等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之紅色球棒1支，為被告所有供犯本案所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官楊數盈法官毛松廷以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國101年9月3日
書記官鄧雪怡