臺灣高等法院99年度勞上字第30號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年勞上字第30號民事判決

裁判日期：民國100年05月31日

裁判案由：給付薪資等

臺灣高等法院民事判決99年度勞上字第30號上訴人己○○建設開發股份有限公司即附帶被上訴人法定代理人丙○○訴訟代理人 王義光 律師上訴人庚○營造股份有限公司即附帶被上訴人法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○被上訴人乙○○即附帶上訴人訴訟代理人 陳豪杉 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國99年1月27日臺灣臺北地方法院98年度勞訴字第133號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付本金新台幣貳佰肆拾貳萬壹仟壹佰捌拾元其自民國九十八年六月二十四日起至一００年一月二十六日止之利息部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣伍萬玖仟陸佰捌拾柒元及自民國九十八年六月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔四分之一，餘由附帶上訴人負擔。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
本判決第五項於附帶上訴人以新台幣貳萬元為附帶被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面本件上訴人庚○營造股份有限公司（下稱庚○公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：㈠伊自民國（下同）65年8月13日起受僱於現任己○○建設開
發股份有限公司（下稱己○○公司）法定代理人丙○○為實際負責人之公司，公司雖分別以辛○設計有限公司、壬○建設開發股份有限公司（下稱壬○公司）、癸○建設股份有限公司（下稱癸○公司）、己○○公司、庚○公司之名義，為伊辦理勞工保險，惟伊均受丙○○指揮監督，在丙○○設立之數家關係企業間調動，持續在臺北市○○路○段○○號1樓之同一地點上班工作，上訴人己○○公司及庚○公司為伊之共同雇主。
㈡伊每月薪資新台幣（下同）5,5000元，己○○公司自93年初
起，以公司經營狀況不佳為由，未按時給付薪資，93年間欠薪5個月、94年欠薪6個月、95年欠薪12個月、96年欠薪12個月、97年欠薪2個月，合計欠薪37個月，未付薪資2,035,000元。
㈢伊於97年2月19日自請退休，己○○公司復於97年2月19日發
函通知伊暫停營業，伊自97年2月19日起未再赴己○○公司工作。是伊自65年8月13日起至97年2月19日自請退休止，任職上訴人公司，工作年資已達31年6月，可請求以45個基數計算之退休金2,475,000元。
㈣爰依勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）第53條、第55條
規定，請求上訴人「連帶」給付薪資2,035,000元、退休金2,475,000元以及各該法定遲延利息（見原審卷㈢第176頁、第179頁）。
二、己○○公司以：㈠伊與庚○公司分屬不同法人，被上訴人受僱於庚○公司，為
庚○公司給付勞務，由庚○公司給付工資，並非受僱於伊，被上訴人不得請求伊與庚○公司連帶給付薪資及退休金。
㈡縱認伊與庚○公司係同一雇主，被上訴人自85年8月起因肝
疾須長期休養，未至伊公司工作，伊顧及多年情誼仍給予被上訴人留職停薪，且自93年間起，伊公司財務困難，陸續停工，被上訴人處於休無薪假狀態，伊僅須支付被上訴人最低工薪；被上訴人於94年6月30日向庚○公司表達退休之意，由庚○公司代為申辦退休給付時起，本件勞動契約即行終止，此後，被上訴人不得再向伊請求給付薪資。
㈢被上訴人自77年8月1日至79年3月31日、自95年3月20日至95
年10月20日任職伊公司合計15個月，未達勞基法第53條可自請退休並請求退休金之標準；伊與庚○公司均無合併年資計算之規定，被上訴人不得將上述各公司之年資合併計算；如認被上訴人得向伊請領退休金，但勞基法於73年7月30日公布施行，同年0月0日生效，並未明文規定溯及既往，伊公司又係於勞基法施行前未自訂退休規定之公司，是被上訴人就73年8月1日勞基法施行前之工作年資，並無退休金請求權。㈣被上訴人向伊借貸之219,750元，應予扣除等語，資為抗辯。
三、上訴人庚○公司於原審則以：本件僱傭契約與伊無關，並援用己○○公司抗辯之內容等語（見原審卷㈢第186頁）。
四、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人4,204,023元，及自98年6月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢被上訴人勝訴部分，於被上訴人以1,402,000元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人以4,204,023元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之請求。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人之訴超過25,000元之部分廢棄。㈡上開廢棄部分：附帶被上訴人己○○公司應給付附帶上訴人4,485,000元，及自98年6月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；附帶被上訴人庚○營造股份有限公司應給付附帶上訴人4,485,000元，及自98年6月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上開兩項給付，倘其中一項附帶被上訴人為給付時，他項附帶被上訴人在給付之範圍內免其給付。㈢附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人即附帶被上訴人則聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見原審卷第162頁反面-163頁、本院卷第34-35頁）：
㈠被上訴人之勞工保險投保單位如下：
⒈自67年12月15日至67年12月20日為子○公司。
⒉自67年12月20日起至67年12月29日為丑○公司。
⒊自69年5月31日至69年8月20日為辛○公司。
⒋自69年8月20日至69年12月19日為壬○公司。
⒌自70年1月16日至77年8月1日為癸○公司。
⒍自77年8月1日至79年3月31日為上訴人己○○公司。
⒎自79年3月30日至95年3月20日為上訴人庚○公司。
⒏自95年3月20日至95年10月20日為上訴人己○○公司。
㈡上訴人庚○公司於94年8月9日出具證明書，證明被上訴人自
65年8月14日到職，在上訴人庚○公司相關企業任職至94年7月31日止合計29年，勞保年資已達25年（69年5月31日加保）（見原審卷㈢第132頁）。
㈢被上訴人於95年10月20日依據勞工保險條例第58條第3款規
定，向勞工保險局請領勞工保險老年給付；勞工保險局並於95年11月1日通知給付被上訴人37個月之老年給付計1,554,000元。
㈣上訴人己○○公司負責人丙○○於97年3月2日書立計算式書
面，載明被上訴人自65年8月13日到職，並同意給付至94年8月之薪資，薪資每月為55,000元。
㈤被上訴人於94年4月26日參加上訴人庚○公司舉辦之消防水
電工程缺失改善暨付款協調會、94年3月25日協調會會議、94年6月7日工程缺失改善檢討會會議、以及擔任新竹寅○購物中心工程點交人員；上訴人庚○公司於94年7月7日通知訴外人士林電機廠股份有限公司機房爆炸事件，及94年7月14日通知訴外人午○工程有限公司限期完成新竹寅○購物中心中控室冷氣主機連結電腦控制系統，均以被上訴人為聯絡人。
㈥上訴人庚○公司於93年及94年分別給付被上訴人385,000元、33萬元。
㈦上訴人己○○公司於97年2月19日通知被上訴人暫停營業。㈧台北市政府於97年4月25日實地會勘上訴人己○○公司，認定其歇業日期為97年1月15日。
六、被上訴人主張其受僱於上訴人公司，於97年2月9日自請退休，上訴人應給付未支付之薪資及退休金等情，上訴人則執前詞置辯。茲分述之：
㈠本件勞動契約自65年8月13日起迄97年2月19日終止期間，各
於何時？存在何人之間？被上訴人主張：伊自65年8月13日起，受僱於現為己○○公司法定代理人丙○○為實際負責人之各公司。上訴人自69年5月起分別以辛○公司、壬○公司、癸○公司、己○○公司庚○公司之名義為投保單位，為伊投保勞工保險，惟癸○公司與己○○公司登記之公司所在地相同，而庚○公司登記公司所在地為己○○公司法定代理人丙○○之戶籍地，可見上開公司實際負責人均為丙○○，上訴人自65年8月13日起受丙○○之指揮監督，在丙○○所設立之數家關係企業間調動，並持續在同一地點上班工作，己○○公司及庚○公司為其「共同雇主」等語；己○○抗辯：伊與庚○公司分屬不同法人，伊主要業務是「委託營造廠商興建國民住宅、商業大樓出租出售業務」，庚○公司主要業務則是「各種建築與土木工程之承攬投標業務」，兩者營業項目頗有差異；給付被上訴人工資者與被上訴人給付勞務之對象，均為庚○公司，伊係因庚○公司財務發生困難，基於幫助與同情之立場，承接被上訴人之勞保，避免其因庚○公司營運不佳，影響被上訴人社會保險之福利而已，被上訴人應係受僱於庚○公司；庚○公司則抗辯：本件僱傭關係與伊無關云云。查：
⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在
從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。又此勞動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人指示而從屬服勞務，當事人間就勞動契約成立對象如有爭議，法院應綜合一切事證綜合判斷，勞保之投保事業單位固為重要參考依據，但並非唯一標準（最高法院94年度台上字第1653號判決參照）。
⒉關於本件勞動契約究竟存於何者之間，本院行使闡明權，
訊問被上訴人以：「如何證明共同受僱己○○及庚○公司？何時受僱」？答稱：「65年8月13日是應徵庚○公司」。再問：「被上訴人受僱於何人」？改稱：「受僱於由丙○○擔任負責人或指揮監督之公司」。本院再行使闡明權，質以：「被上訴人是主張受僱於『丙○○（個人）』或者是丙○○擔任負責人或指揮監督之何一『公司』」？答稱：「受僱於丙○○擔任負責人或指揮監督之公司包括己○○、庚○、壬○、癸○、卯○等公司」。本院又行使闡明權以：「各公司法人格不一，本件僱用契約之意思表示合致是存在誰跟誰之間，如係存在上訴人與某公司之間，該公司是由何人與上訴人為意思表示」？（見本院卷第77頁反面）被上訴人仍主張其自「65年8月13日起受僱於由丙○○擔任指揮監督之庚○公司及其他關係企業之己○○公司」（見本院卷第86-89頁），合先敘明。
⒊被上訴人主張：伊自65年8月13日起迄97年2月19日自請退
休之日止，受僱於庚○公司乙節，業據提出由庚○公司於94年8月9日出具，其上載有「茲證明乙○○先生（即被上訴人）於65年8月到職，於本公司相關企業任職至94年7月31日止已達29年，勞保年資也已達25年（69年5月31日加保）特此證明此致勞工保險局」之證明書（下稱系爭證明書）為證（見原審卷第132頁），庚○公司於原審委任丙○○為訴訟代理人，經法院提示該證明書，訊問庚○公司對該證明書有何意見？答以：「…我不知道有這份證明書…」（見原審卷㈢第213頁反面）。本院審酌：
⑴庚○公司於94年8月9日出具系爭證明書時，其法定代理
人辰○○係現為己○○公司法定代理人丙○○之子，丙○○並於83年4月21日至86年4月2日止任庚○公司之董事長，有公司變更事項登記卡及戶籍謄本可證（見原審卷㈢第125-129頁）；丙○○於本院陳稱：「證明書上之大小章是真的」等語（見本院卷第192頁）。
⑵庚○公司自84年間起至94年間即支付「薪資」予被上訴
人，有財政部台北市國稅局綜合所得稅核定通知書、財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅核定通知書、財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅核定資料清單，以及庚○公司匯款給付薪資入被上訴人設於合作金庫銀行0000000000000號帳戶之匯款紀錄可證（見原審卷㈢第83-96、74-82頁）。
⑶庚○公司於94年3月25日下午4時，在寅○購物中心一樓
庚○工務所，由工程顧問召開之協調會，被上訴人代表庚○公司參加，有會議紀錄可參（見原審卷㈢第152頁）；庚○公司於94年4月26日下午15時，在新竹市○○路庚○公司辦公室，召開庚○公司與訴外人巳○水電工程股份有限公司間，承攬新竹寅○購物中心之消防水電相關工程，關於消防水電工程缺失改善暨付款協調會議，被上訴人為出席人員，有該會議紀錄及協議書可參（見原審卷㈢第99-101頁）；新竹寅○購物中心工程人員點交名冊，被上訴人列為庚○公司之點交人員（見原審卷㈢第156頁）；庚○公司於94年7月7日通知訴外人士林電機廠股份有限公司機房爆炸事件、94年7月14日通知訴外人午○工程有限公司限期完成新竹寅○購物中心中控室冷氣主機連結電腦控制系統均列載被上訴人為聯絡人，有庚○營造股份有限公司94年7月7日庚○工（94）字第0707號函、94年7月14日庚○工（94）字第0714號函可證（見原審卷㈢第158-159頁）。
⑷證人即任職於庚○公司之丁○○證稱：「（問：之前在
何處任職？）我之前任職在己○○公司、庚○公司、卯○公司，我開始是在壬○公司任職，癸○公司任職，後來又回到己○○公司、庚○公司，這些名字都是上訴人自己轉來轉去，我工作的地點都一樣，我從62年10月左右老闆就是丙○○，我就開始在丙○○那裡工作，我做的工作都一樣，上班的地點是在未○路二段80號1樓，那個房子本來是丙○○的…後來因為丙○○錢沒有還，所以房子就給沈先生，但是沈先生還繼續讓丙○○使用，我做到上訴人公司停業還在做，97年5月還有做，公司想拿工作來做，公司丙○○與申○○他們有寫要標工程，這是93、94年以後，我工作內容是管外面工地的事情…我認識被上訴人，他是管水電的，大概是65年8月左右到公司，工作的地點與我一樣，我是做到97年5月，被上訴人是做到去勞工局調解之後，大概是97年3月以後，被上訴人實際日期我有點忘記了，我記得是比我早走…」等語（見原審卷㈢第223頁反面-224頁）。
⑸據上，庚○公司前法定代理人丙○○ 陳明 系爭證明書上
公司大小章為真正；庚○公司給付被上訴人薪資，被上訴人以庚○公司代表員工身分參與庚○公司承包新竹寅○購物中心工程之相關會議，並列為庚○公司之點交人員及聯絡人，事實上為庚○公司給付勞務；證人丁○○又證稱被上訴人任職於庚○公司從事水電工作，堪認系爭證明書所載「茲證明乙○○先生（即被上訴人）於65年8月到職，於本公司相關企業任職至94年7月31日止已達29年」為真正，民事訴訟法第280條第2項「當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之」之規定，應認庚○公司對上訴人主張其自65年8月13日起迄97年2月19日自請退休之日止，受僱於庚○公司之主張視同自認，自可信為真實。
⒋被上訴人主張：伊自65年8月13日起迄97年2月19日自請退
休之日止，受僱於己○○公司等情，業據己○○公司於原審98年10月26日言詞辯論時自承：「原告（即被上訴人）在我公司大約2、30年，本件與庚○（公司）和卯○（公司）沒有關係」等語（見原審卷㈢第186頁），足認己○○公司對上訴人此部分之主張，已自認在卷（見原審卷㈢第186頁），堪信為真實。己○○公司於本院審理時，雖否認僱傭被上訴人，並抗辯被上訴人為庚○公司給付勞務，並由庚○公司給付工資，本件勞動契約應存在被上訴人與庚○公司之間云云。但經本院行使闡明權，己○○公司僅陳稱：「我當時的意思是與庚○公司有關係…己○○公司並沒有僱用乙○○，都是庚○公司僱用乙○○的。乙○○只是將勞保掛名在己○○公司，己○○公司也沒有給乙○○任何的支付憑證」等語（見本院卷㈠第193頁），既未撤銷上開自認，亦未提出任何證據證明該自認與事實不符或經被上訴人同意撤銷，是依民事訴訟法第279條第1項規定，被上訴人就其此部分之主張，毋庸舉證，即應認為可採。
⒌被上訴人再主張：己○○公司及庚○公司為伊之「共同雇主」等語，己○○公司則予否認。查：
⑴己○○公司與庚○公司除均有酉○○及申○○分別擔任
董事及監察人外，其餘股東及代表公司之負責人均異，營業項目亦有區別，有公司變更登記事項表為證（見原審卷三第15、121頁），固堪認己○○公司抗辯庚○公司及己○○公司非屬勞動基準法第57條所稱之同一雇主，亦不符合同法第20條所謂事業單位「改組」或「轉讓」之情形為可採。
⑵但：
①庚○公司自73年9月至86年4月間之董事長為丙○○；
自88年6月至91年6月之董事長為其子辰○○：自94年1月14日至97年1月13日之董事長為甲○○（丙○○陳明：「甲○○係小包僱傭的員工。我是拜託他暫時擔任董事長」，見本院卷㈡第16頁）；丙○○則自73年7月起迄今均擔任己○○公司董事長，有己○○公司變更登記表、庚○公司變更登記表、丙○○及辰○○戶籍謄本等可憑（見原審院卷㈢第123-126、127、129頁），②己○○公司所在地係「台北市○○路○段○○號1樓」，
庚○公司上述發予函士林電機廠股份有限公司、午○工程有限公司信函之聯絡地均載為「台北市○○路○段○○號1樓」，有公司變更登記事項表、庚○公司函可證（見原審卷㈢第15頁、第158-159頁）。
③己○○公司之法定代理人丙○○亦稱：「（問：你何
時僱傭乙○○的？）那麼久的事情，我忘記了。（問：為什麼他的勞保會從子○、丑○、辛○、壬○、癸○一直變到己○○，又變到庚○公司，又到己○○公司呢？）實際上我也不知道，公司我全部都是授權。
（問：壬○、癸○、己○○、庚○是什麼關係？）兄弟公司關係。（問：這些公司員工彼此互相交流嗎？）有彼此交流。（問：壬○、癸○現在是否存在？）已經不存在了。（問：己○○跟庚○是什麼關係？）兄弟公司…」（見見本院卷㈠第123頁-反面）、「（問：壬○、癸○、己○○等公司各負責何部分？）壬○、癸○、己○○等公司為建設公司，庚○公司則是營造廠。（問：為何要設立這麼多的公司？）當時如何處理我不太瞭解。（問：是否彼此間有交流？）是的。（問：哪間公司為主要公司？）沒有何者為主要，資金調來調去。（問：財務何人管理？）有四、五個人在負責，大家都有簽字。（問：在哪間公司開會？）各公司的人調來開會。（問：各公司間的人員是否有交流？）是的。（問：你表示各公司間員工有交流，則薪資如何給付？）我忘記了，各公司各自負責，只是後來其他公司出問題倒的倒，員工生病要看醫生，所以我就出面協助處理…」等語（見本院卷㈡第15-16頁）。
④證人丁○○證稱：「…我開始是在壬○公司任職，癸
○公司任職，後來又回到己○○公司、庚○公司，這些名字都是上訴人自己轉來轉去，我工作的地點都一樣，我從62年10月左右老闆就是丙○○，我就開始在丙○○那裡工作，我做的工作都一樣，上班的地點是在未○路二段80號1樓…」（見原審卷㈢第223頁反面）、「（問：何業？）受僱於庚○公司。（問：有無在己○○公司任職？）有…（問：何人支付薪資？）丙○○、申○○都有。（問：何人僱用你？）兩人都有。（問：申○○係何公司負責人？）不知道，兩人都有在兩公司（指庚○公司及己○○公司）負責。（問：己○○公司是做什麼？）建設開發。庚○公司則是營造業。（問：你大部分在何處？）營造業。（問：是否有同時在兩公司工作？）兩邊都有，大部分都是在營造這邊。（問：作何事？）工務協理，兩家公司都一樣…（問：被上訴人負責何事？）水電，也屬於工務人員。如果有事就到工地，工地沒有事情就回公司…（問：被上訴人的工作與你的協理工作有無關連？）有…（庚○公司的工務事務是否都由你負責?）是的。（問：己○○建設公司所取得的工程是否都交由庚○公司處理？）是的。（問：己○○公司是否需要給你薪資？）應該也是要，因為幾個公司的股東互相持股，每個人都是我的老闆…」等語（見本院卷㈡第22頁反面-27頁）。
⑤己○○公司之負責人丙○○於97年3月2日書立之計算
書面，載明被上訴人自65年8月13日到職，並同意給付至94年8月之薪資，薪資每月為55,000元（見原審卷㈢第42頁），此為兩造所不爭執（見本院卷第34頁反面兩造不爭執事項㈡、㈣）；丙○○復自陳：「（問：提示原審卷第42頁原證一計算書是你寫的嗎？）乙○○案件2月25日、丙○○3月2日這是我寫的，表示我要跟他和解，我有同意幾十萬元給他…（問：丙○○以何種身分書立該文書？）以代表己○○建設開發股份有限公司的法定代理人書立的…（問：你不是說他是庚○公司的人，為什麼你同意給付這些錢？）因為他在公司2、30年了…」等語（見本院卷㈠第124頁反面）。
⑥己○○公司於97年2月19日之通知函又載明「各位同
仁：乙○○先生（即被上訴人）本公司因財務困難，已申請暫停營業，並經主管機關核准在案，核准日期：97年1月30日文號：財北國稅大安營業字第0973001246號，敬告 週知 」（見原審卷㈢第49頁）。
⑦庚○公司支付被上訴人薪資，被上訴人為庚○公司服勞務等情，詳如前述。
⑶據上，己○○公司之法定代理人丙○○，曾為庚○公司
之負責人，與庚○公司法定代理人辰○○係父子，並請託甲○○擔任庚○公司現任之法定代理人；己○○公司與庚○公司又均於「台北市○○路○段○○號1樓」營業；己○○公司之法定代理人丙○○陳明，二家公司彼此間，不僅資金相互支援，人員亦相互流用；證人丁○○證述公司內之員工同時在兩家公司工作，己○○公司取得之工程均交由庚○公司處理；薪資原由庚○公司支付，庚○公司出問題後，公司員工生病要看醫生，即由己○○公司出面協助處理，可見庚○公司與己○○公司間有相當密切之依存關係，則被上訴人主張庚○公司與己○○公司為其共同雇主即可採信。
⒍綜上，己○○公司抗辯庚○公司與己○○公司非勞動基準
法第57條所稱之同一雇主，亦不符合同法第20條所謂事業單位「改組」或「轉讓」之情形，雖可採信，但其二公司間有相當密切之依存關係，被上訴人主張自65年8月13日迄97年2月19日受僱於庚○公司與己○○公司，又如前述，則被上訴人主張其自65年8月13日起「同時」受僱於己○○公司及庚○公司，即屬可取。
⒎己○○公司雖抗辯：被上訴人於94年6月30日向庚○公司
表達退休之意，由庚○公司代為申辦退休給付時起，本件勞動契約即行終止云云；被上訴人則予否認。查：
⑴按受僱之一方主觀上有向雇主提供勞務之意思，客觀上
亦有服勞務之事實，縱其曾於受僱期間向勞工保險局請領老年給付，仍不得據以認定兩造間之僱傭關係已不存在（最高法院96年度台上字第1291號判決參照）。
⑵己○○公司抗辯：被上訴人於94年6月30日向庚○公司表達退休之意云云，但未舉證以實其說。次查：
①被上訴人於94年6月30日僅係由庚○公司向勞工保險
局提出「老年給付」，並非「自請退休」；該申請因缺附最後服務單位發給25年「退休金或資遣費」之證明，致無法視為在同一投保單位加保，又被上訴人在不同投保單位之保險年資合計滿25年又18日，惟年齡未滿50歲，亦不符老年給付之請領規定，所請老年給付核定不予給付，有勞工保險局99年10月15日保給老字第09910257480號函檢送之勞工保險給付申請書可憑（見本院卷㈠173、175頁）。
②被上訴人於94年6月30日以後，主觀上有為上訴人公
司服勞務，客觀上有為上訴人公司服勞務之事實，詳如前述。
③庚○公司於94年6月30日以後之94年8月18日迄95年7
月30日仍支付薪資予被上訴人，有被上訴人提出之存摺可證（見原審卷㈢第81-82頁）。
④己○○公司也於97年2月19日通知被上訴人停業，詳如前述。
⑤據上，被上訴人於94年6月30日提出老年給付之申請
後，主、客觀上均有為上訴人公司服勞務之意思及事實；庚○公司又有支付薪資，己○○公司復於97年2月19日通知被上訴人，該公司業已停業之事實，足認兩造間之僱傭契約仍然存在。
⑶此外，上訴人又未提出其他證據證明兩造間有終止本件
勞動契約之合意，則上訴人抗辯本件契約業於94年6月30日終止，不可採信。
㈡本件勞動契約是否在93年度積欠5個月薪資？在94年度積欠6
個月薪資？在95、96年度各積欠12個月薪資（95年度已給付2萬5千元除外）？在97年度積欠2個月薪資？⒈被上訴人主張：伊每月薪資55,000元乙節，己○○公司對
此不爭執（見本院卷㈡第41頁），庚○公司未予否認，自可採信。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人自85年8月起因肝疾須長期休養
，未至伊公司工作，伊顧及多年情誼仍給予被上訴人留職停薪云云，被上訴人予以否認，上訴人又未舉證證明，自難採信。
⒊上訴人又抗辯：伊公司自93年間起，財務困難，陸續停工
，員工實質上處於休無薪假之狀態，雙方對於上訴人標到工程後才能分派工作給付工資，所以不得不縮減工作時間及減少工資一節均已了然，足見勞雇雙方對此已有協議，是上訴人自93年起，對於被上訴人實質上休無薪假期間，於96年7月1日前，每月只須支付基本工資15,840元；96年7月1日後，每月只須支付17,280元云云，被上訴人則予否認。查：
⑴上訴人抗辯：伊公司於93年間財務困難，陸續停工之事
實，此據證人丁○○證述明確（見原審卷㈢第224頁），固可採信。
⑵惟按「事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工
原因依具體個案認定之：㈠停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。㈡停工原因如係不可歸責於雇主，而係歸責於勞工，雇主可不發給工資。㈢停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資。但勞雇雙方如另有約定者，從其約定。準此，歸責於雇主之停工，工資自不得低於基本工資。歸責於勞工之停工，雇主可不發給工資，自無可否低於基本工資之問題。不可歸責於勞雇任何一方之停工，勞工不必補服勞務，雇主亦可不發給工資，但勞雇雙方另有約定者，從其約定，不受基本工資之限制。」；「雇主若受景氣因素影響致停工或減產經勞資雙方協議，可暫時縮減工作時間及減少工資，但每月給付工資不得低於基本工資」，行政院勞工委員會83年5月11日（83）台勞動二字第35290號函、97年12月22日勞動二字第0970130987號函釋參照。是停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之原因，停工期間之工資應由雇主照給；雇主若受景氣因素影響，致停工或減產，經「勞資雙方協議」，始可暫時縮減工作時間及減少工資。
⑶證人丁○○證稱：「我做外部工程，大約做到92年底，
就是新竹寅○購物中心做完就沒工程了…」等語（見原審卷㈢第224頁）；「（問：最後寅○購物中心有無完工？）做到92年使用執照取得後有開幕，93年後還有部分維修工程、點交。但還有飯店部分沒有完工，所以有部分人員回到公司作內務工作。（問：當時公司有無正常營運？）沒有新工作。（問：當時公司對員工如何處理？）沒有處理。（問：當時公司沒有工程可以做？）是的，沒有新工程。（問：沒有工作，員工都在公司做什麼？）在公司內。（問：在公司時有無領到薪資？）沒有，公司沒有錢，不同意也沒有辦法。公司給我們多少錢，我們就拿。（問：為何沒有抗議？）因為當時公司有困難，而且都作這麼久，就想說有工作就拿，沒有錢也沒有辦法。（問：是否有不要領薪資的意思？）當然要領，算是公司積欠我們薪資的意思。而且公司沒有要我們離開，我們也不可能自動離職。（問：當時有無每天上班？）有…」等語（見本院卷㈡第23頁反面-24頁反面）。證人丁○○證稱上訴人公司因為沒工程可供員工施作而停工等語，足認本件停工係可歸責於上訴人經營之風險，未標得工程，致被上訴人無工可做；證人丁○○又稱未領得薪水係因上訴人「公司沒有錢」之結果，所有員工仍每日上班等語，亦可認兩造並未協商暫時縮減工作時間及減少工資。上訴人既未與被上訴人協商，達成減少工作及減少工資之協議，則其此部分抗辯應以最低工資計薪云云，即無足採。
⒋被上訴人主張：上訴人積欠伊93年欠薪5個月、94年欠薪6
個月、95年欠薪12個月、96年欠薪12個月、97年欠薪2個月，合計37個月，共2,035,000元，僅給付25,000元等情：上訴人則予否認。查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
⑵關於93年欠薪5個月及94年欠薪6月部分：
上訴人於93、94年度分別受領薪資7個月計385,000元（00000055000＝7）及6個月計330,000元（00000055000＝6），有被上訴人提出之財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅資料清單可證（見原審卷㈢第95-96頁），其餘部分，上訴人不能證明已為給付，則被上訴人請求上訴人給付93年、94年未支付之5個月及6個月之薪資605,000元〔55000×（5+6）=605000〕，應予准許。
⑶關於95年、96年欠薪各12個月部分：
①庚○公司分別於95年1月6日匯款3萬元；20日匯款51,
954元；25日匯款14,862元；26日匯款51,954元；同年7月3日匯款2萬元，有被上訴人合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺明細為證（見原審卷㈢第81-82頁），被上訴人自承於95年10月3日支付薪資5,000元（見本院卷㈠114頁）合計已173,770元（30000＋51954＋14862＋51954＋20000+5000＝173770），足認庚○公司於95至99年間已付薪資173,770元，則此部分欠薪為1,146,230元〔（55000×00）-000000=0000000），應予准許。
②被上訴人雖主張：上述95年1月20日匯款51,954元；
25日匯款14,862元；26日匯款51954元係因93及94年度之薪資有多筆係延遲給付，即93年度薪資有於94年度給付，94年度薪資則於95年度給付，為申報綜合所得稅緣故，此等月份薪資均應做帳至94年度，是該等款項不應扣除云云。但，被上訴人對此有利於己之事實，並未舉證以實其說，且被上訴人關於93、94年度薪資之給付情形，又如前述，益證其此部分之主張，不可採信。
⑷關於97年欠薪2個月部分：
被上訴人自承於97年2月19日自請退休，則被上訴人就自請退休後即97年2月20日至97年2月底部分，請求上訴人給付薪資，於法無據。其餘部分，上訴人不能證明已為給付，是上訴人應給付被上訴人此部分薪資應為91,300元〔55000（1+19/29）=91300，元以下四捨五入〕。
⑸據上，被上訴人得請求上訴人給付之薪資為1,842,530
元（000000＋0000000+91300＝0000000），被上訴人逾此部分之請求，不應准許。
㈢被上訴人是否符合自請退休之要件？其退休金若干？應由何
人給付？⒈按勞工有左列情形之一者，得自請退休：工作15年以上
年滿55歲者。工作25年以上者。工作10年以上年滿60歲者，勞動基準法第53條定有明文。查：
⑴被上訴人主張：伊於65年8月13日起至97年2月19日共同
受僱於上訴人公司，詳如前述，則被上訴人主張其於97年2月19日已在上訴人公司工作25年以上，應可採信。
⑵被上訴人主張：伊於97年2月19日符合自請退休之要件
，除於97年2月18日在臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會上向己○○公司為退休之意思表示外，又於98年6月3日追加庚○公司為本件共同被告時，向庚○公司為請求退休之意思表示，再於100年1月21日以言詞辯論意旨續二狀之送達向己○○公司及庚○公司為自請退休之意思表示，雖據提出臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會紀錄、民事準備書㈡狀、送達回執、言詞辯論意旨續二狀為證，但：
①按所謂調解、起訴，均有催告通知終止契約之效力，
係指調解聲請書或起訴書有催告或終止契約之意思表示者，於調解聲請書或起訴書之繕本送達對方時，有催告或止約之效力而言，並非謂調解或起訴當然有催告或止約效力（最高法院56年台上字第2009號判例參照）。
②被上訴人主張：伊於97年2月18日在臺北市政府勞工
局勞資爭議案件協調會上向己○○公司為退休之意思表示云云，惟被上訴人97年2月18日在臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會上僅表示「資方已停業，請求資方依法給付退休金」，有臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會紀錄可證（見原審卷㈢第17頁），被上訴人於該會議上係請求己○○公司「給付退休金」，並非向己○○公司為其於97年2月19日自請退休之意思表示，難認該自請退休業已生效。
③被上訴人主張：伊於98年6月3日追加庚○公司為本件
共同被告時，向庚○公司為請求退休之意思表示云云，但被上訴人提出之書狀，僅係追加庚○公司為給付退休金之請求，未於該書狀中向庚○公司為其於97年2月19日自請退休之意思表示，並以該書狀繕本之送達以代通知（見原審卷㈢第68-72頁），則被上訴人單純追加被告之行為，並非當然發生已為自請退休之效力。
④被上訴人主張：於100年1月21日以言詞辯論意旨續二
狀之送達向己○○公司及庚○公司為自請退休之意思表示，雖據提出言詞辯論意旨續二狀（見本院卷㈡第5-7頁）為證，但未提出該書狀業已送達上訴人公司之證明，難認其自請退休之意思表示已於100年1月21日到達上訴人。惟上訴人公司於100年1月26日本院行準備程序時，對被上訴人補充陳述如言詞辯論意旨續二狀即被上訴人自請於97年2月19日退休之主張均未予否認（見本院卷㈡第15頁），應可認被上訴人自請於97年2月19日退休之意思表示於100年1月26日到達庚○公司及己○○公司。
⑶據上，被上訴人於97年2月19日在上訴人公司工作25年
以上，符合自請退休之要件，並於100年1月26日將其於97年2月19日自請退休之意思表示送達上訴人公司，應認被上訴人自97年2月19日發生退休效力。
⑷己○○公司雖抗辯：被上訴人自77年8月1日至79年3月
31日，又自95年3月20日至95年10月20日再任職其公司，合計年資僅15個月，未達勞基法第53條可自請退休之標準，伊與庚○公司間無合併年資計算之規定，被上訴人不得將2公司之年資合併計算後，向伊請求退休金云云，但被上訴人係同時受僱於己○○公司及庚○公司，已詳如前述，則己○○公司再抗辯其僅僱傭被上訴人15個月，被上訴人各自於己○○公司及庚○公司工作之年資不得合併計算云云，均不足採信。
⒉被上訴人主張：伊自65年8月13日起至97年2月19日自請退
休止，工作年資已達31年6月，可請求以45個基數計算之退休金2,475,000元云云；上訴人則抗辯：勞動基準法於73年7月30日公布施行，同年0月0日生效，並未明文規定溯及既往，伊公司又係於勞動基準法施行前未自訂退休規定之公司，是被上訴人就73年8月1日勞基法施行前之工作年資，並無退休金請求權，被上訴人自65年8月13日到職至90年8月12日滿25年，有45個退休金基數。然其自65年至73年間共16個基數應予扣除，僅餘29個基數云云。查：
⑴按勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿1
年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資；本法之平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；本法施行前在同一事業單位工作之勞工，於本法施行後退休時，其退休金之計算，依左列規定辦理。一本法施行後之工作年資，其退休金給與標準，依本法第55條規定計算。二本法施行前之工作年資，其退休金給與標準，適用台灣省工廠工人退休規則者（下稱退休規則）…，依其規定計算；不適用各該規則規定者，依各該事業單位自訂之退休規定計算。但無自訂退休規則或其退休規則低於各該規則規定之計算標準者，應比照退休規則之規定計算，勞動基準法第55條第1項第1款、第2項、第2條第4款、86年6月12日修正刪除前之勞基法施行細則第28條規定分別定有明文。次按工人退休金之給與規定如左：第5條規定自願退休之工人及依第6條規定命令退休之工人，工作年資滿15年者，應由工廠給與30個基數之退休金，工作年資超過15年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以一年計算，未滿半年者不計。合計最高以35個基數為限；第6條第1項第1款命令退休之工人，其工作年資未滿15年者，每滿1年給與2個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者，以一年計算；退休金基數之計算方式如左：按月支薪者，以核准退休前三個月平均工資所得為準，民國89年09月25日廢止前有效之臺灣省工廠工人退休規則第9條第1款、第2款、第10條第1項第1款亦分別定有明文。另按台灣省工廠工人退休規則所稱之工廠及工人，固係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人，而工廠法施行細則所稱之工廠，則係指僱用工人以從事製造、加工、修理、解體（使用發動機器）等之作業場所或事業場所而言。然此等場所，乃以工作性質定之，如營造業者，為各營繕工程之所在地，土石採取者，為砂石採取、粉碎加工之所在地（最高法院75年度台上字第666號判決參照）。
⑵勞動基準法於73年7月30日公布施行，同年0月0日生效
，被上訴人於自65年8月13日任職於上訴人公司，嗣於97年2月19日自請退休，係於該法施行前任職於上訴人公司，而於該法施行後退休；又己○○公司主要業務是「委託營造廠商興建國民住宅、商業大樓出租出售業務、室內裝潢之設計與施工（營造業除外、前各項有關業務之經營與轉投資」；庚○公司主要業務則是「各種建築與土木工程之承攬投標業務」，有公司登記事項卡為證，詳如前述；被上訴人係受僱於上訴人公司於營繕工程中從事水電工作，上訴人對此不爭執，亦堪信為真實，依上開說明，被上訴人應屬工廠法施行細則所稱之工廠工人，是其於勞動基準法施行前之年資、退休金之給與，應適用工廠工人退休規則；其於勞動基準法施行後之年資、退休金之給與，則應適用勞動基準法之規定。
⑶關於被上訴人之年資基數部分：
①勞動基準法施行前之年資：
被上訴人於65年8月13日至73年8月1日勞動基準法生效前之年資，共11年又11月，依退休規則第9條第2款每滿1年給與2個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者，以一年計算之規定，應以12年計算，合計24個基數。
②勞基法施行後之年資：
被上訴人自73年8月1日勞動基準法生效日起至97年2月19日止之年資，共23年又4月，依勞動基準法第55條第1項第1款每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計之規定，應以23年6月計算，其中3年係在任職上訴人公司之前15年內，該3年部分，每年應給與2個基數；其餘20年6月係滿15年後之年資，每年僅1個基數，被上訴人此部分共可得26個基數〔（3×2）+（20×1）=26，最高法院83年度台上字第2155號判決參照〕。
③合計，被上訴人於勞基法施行前後共得50個基數（24
+26=50），超過最高總數45個基數，應以45個基數計算，是被上訴人於勞基法施行後之基數應為21個基數（45-24=21）。上訴人再抗辯被上訴人本件應扣除勞基法施行前自65年至73年間共16個基數，被上訴人僅剩餘29個基數云云，非可採信。
⑷關於退休金之計算部分：
①勞動基準法施行前之退休金：
被上訴人主張其自93年起迄97年2月19日止之月薪均為每月55,000元，詳如前述。
依退休規則第10條第1項第1款規定，其退休金應
以97年2月19日核准退休前3個月之平均工資所得即自97年2月19日回算至96年11月20日退休前3個月之平均工資所得為53,804元〔（55000×3）÷（19+31+31+11）×30=53804，元以下四捨捨五入〕計算。
被上訴人勞動基準法施行前之退休基數為24，其於
勞動基準法施行前之退休金為1,291,296元（24×53804=0000000）。
②勞動基準法施行後之退休金
被上訴人主張其自93年起迄97年2月19日止之月薪均為每月55,000元，詳如前述。
依勞動基準法第55條第2項規定，其退休金應以97
年2月19日核准退休時1個月平均工資即97年2月19日回算至96年8月20日退休前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額53,804元〔（55000×6）÷（19+31+31+30+31+30+12）×30=53804元以下四捨捨五入〕計算。
被上訴人勞動基準法施行後之退休基數為21，其於
勞動基準法施行後之退休金為1,129,884元（21×53804=0000000）。
③據上，合計被上訴人可請領之退休金為2,421,180元（0000000+0000000=0000000）。
⒊被上訴人主張：丙○○之所以設立己○○公司、庚○公司
等多家關係企業，並在未經調職程序下任意更換員工之勞保投保事業單位，無非係規避各該公司依勞動基準法及勞動契約法應負雇主責任之手段，係屬公司型態之濫用，依英美法上之公司人格否認理論及我國民法第148條之誠實信用原則，應否定各該公司具有獨立之法人格，而認定被上訴人係同時受己○○公司與庚○公司之僱傭，是兩家公司均應依勞基法給付全部工資、退休金等義務，並負不真正連帶清償之責任云云；上訴人仍予否認。查，所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言。至就數債務人之同一債務應由數債務人平均分攤者，即與不真正連帶債務無涉。被上訴人主張其「同時受僱」於上訴人，己○○公司與庚○公司為其「共同」雇主，詳如前述；本件勞動契約究竟存於何者之間，本院行使闡明權後，被上訴人仍主張其自「65年8月13日起受僱於由丙○○擔任指揮監督之庚○公司及其他關係企業之己○○公司」（見本院卷第86-89頁），亦詳如前述，足認本件僅係「單一」之勞動契約，被上訴人得請求之退休金2,421,180元，自係應由己○○公司與庚○公司「平均」分攤之「同一」債務，是被上訴人主張本件為不真正連帶之債務，應由己○○公司與庚○公司分別為全部分之給付，其中一人為給付時，另一人在該給付之範圍內免其給付云云，非可採信。另關於被上訴人得請求上述之薪資1,842,530元部分，亦係應由己○○公司與庚○公司「平均」分攤之「同一」債務，併予敘明。
㈣關於利息部分：
⒈按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每
月至少定期發給二次，勞動基準法第23條第1項定有明文。是上訴人積欠被上訴人自93年至97年2月19日薪資部分，至遲均應於97年2月底給付，是被上訴人主張應自追加庚○公司為共同被告狀於98年6月23日送達庚○公司（見原審卷㈢第117頁）翌日之98年6月24日起算遲延利息，應予准許。
⒉次按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內
給付之，勞動基準法施行細則第29條第1項訂有明文；本件自請退休應於00年0月00日生效，固如前述。但被上訴人係於100年1月26日始將其於97年2月19日自請退休之意思表示送達上訴人，上訴人無從自97年2月19日本件自請退休日生效起30日為給付，應認上訴人自100年1月26日受催告請付退休金時起始負遲延責任，則被上訴人就上訴人應給付之退休金部分，自100年1月27日起算遲延利息，逾此部分，不應准許。
㈤上訴人抗辯：被上訴人向伊借貸之219,750元，應予扣除云
云，被上訴人予以否認，上訴人又未舉證以實其說，不足採信。
七、綜上所述，被上訴人依據勞動契約，請求己○○公司及庚○公司給付薪資1,842,530元及自98年6月24日起至清償日止以按週年利率百分之5計算之利息，於法有據；被上訴人依據勞基法第55條規定請求己○○公司及庚○公司給付退休金2,421,180元及自100年1月27日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，亦屬適法，應予准許。合計上訴人應給付被上訴人4,263,710元，其中1,842,530元自98年6月24日起，其餘2,421,180元自100年1月27日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開退休金利息應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於原審就上開應准許部分，駁回被上訴人之請求，即有未當，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判，並定供擔保金額准予假執行，其餘不應准許部分，原審駁回被上訴人之請求即無不當，被上訴人就此部分之附帶上訴，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條，判決如主文。
中華民國100年5月31日
勞工法庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月1日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。