裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3245號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3245號上訴人即被告 金榮麟 選任辯護人 林志輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十九年度重訴字第八號、九十九年度重訴字第一二號，中華民國九十九年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第二九二０二號，移送併辦案號：臺灣臺北方法院檢察署九十九年度偵字第一二二八八號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度偵字第一二二八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於金榮麟部分撤銷。
金榮麟共同製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表編號一至二五所示之物品均沒收銷燬之、扣案如附表編號二六至六八所示之物品均沒收之。
事實
一、金榮麟前曾因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度訴字第一四一八號判決各判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月，嗣經撤回上訴確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第八三六號判決判各處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，上開有期徒刑一年二月、一年六月接續執行，而自九十四年二月十六日入監執行前揭九十二年度訴字第一四一八號案件之宣告刑，接續於九十五年四月十六日起執行九十四年度訴字第八三六號案件之宣告刑，然於九十六年五月四日因假釋付保護管束出獄，因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，由檢察官聲請就尚未執行完畢之九十四年度訴字第八三六號案件之二罪聲請臺灣板橋地方法院以九十六年度聲字第二八０五號裁定各減其宣告刑二分之一後，並定其二罪應執行有期徒刑九月，如易科罰金以銀元三百元折算一日後，而以中華民國九十六年罪犯減刑條例施行日即九十六年七月十六日視為假釋期滿之日，因假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論（此部分構成累犯）；又金榮麟前即曾利用感冒藥錠提煉製造甲基安非他命之先驅原料第四級毒品假麻黃鹼，因而於九十八年四月二十九日，在其租住處為警查獲，由臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第九六三號判處有期徒刑二年（此部分尚未執行完畢而不構成累犯）。
二、緣 陳志鵬 （已由原審判處有期徒刑三年二月，嗣於上訴本院後撤回上訴而確定）曾擔任 吳行 易（由原審判處有期徒刑二年二月，未經上訴而確定）自感冒藥錠中提煉第四級毒品假麻黃鹼之副手，而以如附表所示之筆記型電腦、筆記本及記事簿等記錄並習得製造第二級毒品甲基安非他命之前階段技術，惟以「紅磷法」（其製程為：（一）合成階段：以麻黃鹼或假麻黃鹼為原料，配合紅磷及碘〈或氫碘酸〉，溶解於溶劑〈水或氯仿等有機溶劑〉中加熱迴流數小時至數天〈視反應完成與否而定〉後，生成甲基安非他命自由鹼；（二）純化階段：以各種化學方法〈活性碳過濾、鹽析、再沈澱、再結晶等〉將合成階段反應完成之液體中所含雜質移除，目的為取得甲基安非他命結晶或粉末）製造第二級毒品甲基安非他命，尚須加入其他化學原料以進行第二階段之製毒程式，為陳志鵬所不會，由於知悉金榮麟具備後階段之技術，乃邀請金榮麟參與製毒，詎金榮麟、陳志鵬二人均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，禁止持有、製造，為圖私利，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由陳志鵬負責前階段即自感冒藥錠中提煉假麻黃鹼及合成階段，而金榮麟則負責後階段即純化製成甲基安非他命結晶成品之階段，以共同製造第二級毒品甲基安非他命，二人謀議既定，隨即由陳志鵬於九十八年十二月間，向不知情之 沈海樹 借用人煙罕至之新北市坪林區中心崙十三號祖厝作為製造第二級毒品甲基安非他命之地點，金榮麟則提供其所有含第四級毒品先驅原料假麻黃鹼成分之粉末一包（如附表編號六六，法務部調查局臺北市調查處扣押物編號：壹─９５）作為製造第二級毒品甲基安非他命之原料，並負責純化階段之製程；另一方面， 吳行易 因於九十八年八月、九月間，在基隆市○○○路附近某處製造第二級毒品甲基安非他命之處所因發生火災（吳行易此部分製造第二級毒品犯行部分，另案由臺灣基隆地方法院以九十九年度重訴字第二號案件判處有期徒刑五年六月，未據上訴而確定），為免遭人發覺檢舉，且知悉陳志鵬有意另覓地點以上開方法自行製造第二級毒品甲基安非他命以牟利，遂基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，與陳志鵬所有門號0000000000號行動電話聯絡後，將其所有部分尚仍堪用之製造器具贈予陳志鵬，並代為訂購、補足所需之製造器具，復指示不知情之搬家公司人員於九十八年十月間，將冷凝管、玻璃燒瓶、墊板加熱器、陶瓷漏斗、真空馬達及分液漏斗等如附表所示製造器具送至陳志鵬位於臺北市○○區○○街○○○巷八之七號之租屋處，再由陳志鵬將該等器具移置新北市坪林區中心崙十三號祖厝內，吳行易又承前揭幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年十二月間，代陳志鵬訂購如附表所示化學原料、製劑，且指示不知情之化工原料行人員於九十八年十二月十六日送至陳志鵬指定之臺北市○○區○○街○○○巷八之七號租屋處；又 陳志清 亦知悉陳志鵬有意自行製造二級毒品甲基安非他命，亦基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，由陳志鵬以其所有門號0000000000號行動電話聯絡指示，在陳志鵬上開臺北市○○區○○街○○○巷八之七號租屋處出面簽收化工原料行人員送來之如附表所示化學原料、製劑等物品，再依陳志鵬之指示，於九十八年十二月十七日凌晨某時許，駕車將如附表所示上開化學原料、製劑放置在新北市坪林區中心崙十三號祖厝內，並於九十八年十二月十七日天亮後，駕車搭載陳志鵬、金榮麟前往新北市坪林區中心崙十三號祖厝內，由陳志鵬著手前階段製程而製造第二級毒品甲基安非他命，金榮麟亦在新北市坪林區中心崙十三號祖厝內觀看陳志鵬製作以等待下一個製程，嗣於九十八年十二月二十一日中午，金榮麟向陳志鵬拿取新臺幣（下同）二萬元後表示欲購買及拿取後階段製程所需之副料及器具而駕駛陳志清之車輛暫先下山離開。迨因法務部調查局臺北市調查處對陳志鵬所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，發現陳志鵬、陳志清、吳行易於電話中談及製造第二級毒品之情事，乃報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦核發拘票，並事先向臺灣臺北地方法院聲請搜索票，而於九十八年十二月二十一日傍晚十七時五十分許，於已著手製造然尚未完成純化階段製程取得第二級毒品甲基安非他命結晶體之際，陳志鵬、陳志清即於新北市坪林區中心崙十三號祖厝為法務部調查局臺北市調查處人員執行搜索、拘提而查獲，並扣得如附表所示之物品，再由陳志鵬、陳志清之供述而偵悉金榮麟亦共同參與製造第二級毒品之上情。
三、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴、移請併案審理，暨追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即共同被告陳志鵬、陳志清於法務部調查局臺北市調查處時之陳述部分，屬於被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力：
按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人 張一鴻 於調查站所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查證人即共同被告陳志鵬、陳志清於法務部調查局臺北市調查處時之陳述部分，對被告金榮麟而言，屬於被告以外之人於審判外之陳述，因被告金榮麟及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力（詳本院九十九年十月十八日準備程序筆錄第三頁、本院一百年五月十八日審判筆錄第六頁至第八頁），且不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認無證據能力。
二、證人即共同被告陳志鵬、陳志清於偵查時、偵查羈押訊問中所為之陳述部分，有證據能力：
（一）共同被告陳志鵬、陳志清於偵查中經具結而為陳述部分，有證據能力：
按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」（詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人即共同被告陳志鵬、陳志清於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告金榮麟及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中均主張證人即共同被告、陳志清於偵查中經具結之為陳述部分亦無證據能力（詳本院九十九年十月十八日準備程序筆錄第三頁、本院一百年五月十八日審判筆錄第六頁至第八頁），依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告金榮麟及其選任辯護人僅泛稱：因偵訊筆錄屬於審判外之陳述，且上述證人於偵查中並未經交互詰問云云，惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人即共同被告陳志鵬、陳志清於偵查中雖未經被告金榮麟及其選任辯護人詰問，惟被告金榮麟及其選任辯護人已分別於原審審理中對該證人即共同被告陳志鵬、陳志清當庭及對先前之陳述進行詰問，即已賦予被告金榮麟及其選任辯護人對該證人即共同被告陳志鵬、陳志清詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人即共同被告陳志鵬、陳志清於偵查中經具結而為陳述部分，自得作為證據。
（二）共同被告陳志鵬、陳志清於偵查時及偵查羈押訊問中，分別以被告身分應訊而未經具結所為之陳述部分，均有證據能力：
按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨）。查證人共同被告陳志鵬、陳志清於偵查時及偵查羈押訊問中，分別以被告身分應訊而未經具結所為之陳述部分，雖未經具結，惟檢察官、法官當時係以被告身分而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官、法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據，惟嗣後於原審審理時已分別依法對證人即共同被告陳志鵬、陳志清以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告金榮麟及其選任辯護人對上開人等進行交互詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯不可信之情況，依前揭最高法院判決意旨，自有證據能力，故被告金榮麟及其選任辯護人均主張：因偵訊部分沒有經過具結，故均無證據能力云云（詳本院九十九年十月十八日準備程序筆錄第三頁、本院一百年五月十八日審判筆錄第六頁至第八頁），尚屬無據。
三、本案法務部調查局臺北市調查處對被告陳志鵬所使用之門號0000000000號行動電話依法監聽之監聽譯文，有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。
依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告陳志鵬所使用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣基隆地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣基隆地方法院九十八年十二月二日通訊監察書及電話附表（詳調查局卷二第七六頁至第七七頁），程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文、通訊監察作業報告表（詳調查局卷二第七八頁至第八二頁、重訴字第八號卷第一五八頁至第一六二頁、聲搜字第一六八九號卷第三二頁至第四十頁），被告金榮麟及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且經踐行提示前揭監聽譯文供被告金榮麟及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
四、本案依法搜索扣案之如附表所示扣案物，均有證據能力：
（一）按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，刑事訴訟法第一百三十條有明文規定；又按「刑事訴訟法第一百四十六條第二項規定『於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。』旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力。上訴意旨謂本件調查人員未於搜索、扣押筆錄記載有急迫情形得為夜間搜索之事由，違反前揭規定，認應排除其證據能力云云，自嫌誤會。」（詳最高法院九十六年度台上字第一０三八號判決意旨）。
（二）查本案係法務部調查局臺北市調查處對於陳志鵬所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦核發拘票，並事先向臺灣臺北地方法院聲請搜索票，於九十八年十二月二十一日傍晚十七時五十分許，前往新北市坪林區中心崙十三號祖厝執行搜索、拘提而查獲等情，此有法務部調查局（臺北市調查處）搜索、扣押筆錄（詳調查局卷一第八頁至第九頁）、臺灣基隆地方法院九十八年十二月二日通訊監察書及電話附表、監聽譯文及通訊監察作業報告表、臺灣臺北地方法院九十八年十二月二十一日搜索票（詳警聲搜字第一四號卷第二九頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票（詳聲拘字第二號卷第二二頁至第二四頁背面），足見本件係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對陳志鵬、陳志清均核發拘票後始前往拘提，依前述說明，拘提本係可以附帶搜索身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，況本案法務部調查局臺北市調查處並事先聲請搜索票前往新北市坪林區中心崙十三號祖厝執行搜索，而依前述臺灣臺北地方法院九十八年十二月二十一日搜索票（詳警聲搜字第一四號卷第二九頁）係記載搜索時間為自九十八年十二月二十一日十五時起迄九十八年十二月二十三日十八時止，亦即本案執行搜索之時間，係在上述核准搜索之時間內，雖依中華民國九十八年日出日沒時刻表顯示，九十八年十二月二十一日之日沒時刻係在十七時零九分，而本案依前述搜索、扣押筆錄記載，係自九十八年十二月二十一日十七時五十分許起開始搜索至同日晚間二十一時十五分許止，惟依前述說明，本件檢察官係先核發拘票拘提共同被告、陳志清，依刑事訴訟法第一百三十條之規定，本得附帶搜索，況依刑事訴訟法第一百四十六條第四項準用第一百條之三第三項之規定，有急迫之情形者，亦得於夜間搜索，前揭最高法院判決說明，雖刑事訴訟法第一百四十六條第二項規定「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」，然其目的係在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力，故本件被告金榮麟及其選任辯護人以本件調查人員未於搜索、扣押筆錄記載有急迫情形得為夜間搜索之事由，違反前揭規定，故應排除其中扣案物即附表編號六六即含假麻黃鹼成分之粉末一包之證據能力云云，自非可採。
五、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五二九八號判決意旨可參。查本件判決關於如附表扣案物成份之法務部調查局九十九年三月二十六日調科壹字第０九九００一二二四七０號鑑定書（詳調查局卷二第二十頁至第三一頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請法務部調查局實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由說明與同法第二百零六條第一項規定，有證據能力。
六、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告金榮麟及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中（詳本院九十九年十月十八日準備程序筆錄第三頁及本院一百年五月十八日審判筆錄第六頁至第二二頁）均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告金榮麟固坦承認識、陳志清，且會從感冒藥錠中提煉假麻黃鹼之技術，曾經前往新北市坪林區中心崙十三號祖厝（詳本院九十九年十月十八日準備程序筆錄第二頁及本院一百年五月十八日審判筆錄第二三頁至第二四頁），且其綽號為「 小金 」，並有駕駛陳志清之車輛下山等情（詳偵字第一二二八八號卷第一０六頁及重訴字第八號卷第一九九頁背面），惟矢口否認有何共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：我沒有提供扣案如附表編號六六之含假麻黃鹼成分之粉末一包給陳志鵬，因為我有這個會製造第四級毒品假麻黃鹼的前科，也是從感冒藥中提煉，陳志鵬是從我打官司的時候知道，陳志鵬有請教我用什麼方式提煉假麻黃鹼，我叫他上網查就查得到資料了，我雖然曾經去過新北市坪林區中心崙十三號祖厝一次，但那次是陳志清腳受傷不能開車，我就開陳志清的車載陳志清去，到了路口陳志清就下車，後來我將陳志清的車子開到通化街停車場就將鑰匙交給管理員我就離開了云云。然查：
（一）陳志鵬因曾擔任吳行易自感冒藥錠中提煉第四級毒品假麻黃鹼之副手，而習得製造第二級毒品第二級毒品甲基安非他命之前階段技術，然不會後階段之技術，於得知被告金榮麟具備後階段之技術後，二人共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定陳志鵬負責前階段、被告金榮麟負責後階段之行為，陳志鵬乃向不知情友人沈海樹借得新北市坪林區中心崙十三號祖厝作為製造第二級毒品甲基安非他命之地點，被告金榮麟則提供附表編號六六所示含假麻黃鹼成分之粉末一包作為原料，九十八年十二月十七日，由陳志清駕車搭載被告金榮麟、陳志鵬前往新北市坪林區中心崙十三號祖厝，已先由陳志鵬著作製作第二級毒品甲基安非他命之前階段行為，被告金榮麟亦在上開新北市坪林區中心崙十三號祖厝內以等待下一個製程，九十八年十二月二十一日中午，被告金榮麟向陳志鵬拿取二萬元後駕駛陳志清之車輛下山欲購買及拿取後階段製程所需之副料及器具而暫行離開，於同日傍晚陳志鵬、陳志清即遭法務部調查局臺北市調查處查獲之事實，業據證人陳志鵬、陳志清於偵查時及原審審理中分別證述在卷：
１、證人陳志鵬於偵查中證稱：「（問：你在昨天晚上五、六點在坪林中心崙十三號被執行到案，你在該處作何事？）做安非他命，但還沒有完成。（問：現場的白色結晶物為何？）鹼片。（問：你在現場做了哪些動作？）把吳行易給我的東西倒在機器燒杯裡面，想要做成安非他命。．．．（問：該處是你跟誰借的？）跟 沈樹海 借的。（問：是否需要付錢給他？）不用。他不知道我在做什麼。．．．（問：你不是十二月十九日曾離開中心崙十三號，你說那時候都是陳志清跟小金（即被告金榮麟）留在現場？）是。（問：小金的姓名、電話？）姓名不清楚，他是我朋友，電話在我手機裡，我記得開頭是０九八一，手機被扣押了。．．（問：為何小金會在現場？）他跟我們一起過去的，我們約臺北市○○街，直接到坪林開工做安非他命。」等語（詳偵字第二九二０二號卷第十一頁至第十三頁）、原審偵查羈押訊問中稱：「（問：還有誰跟你一起製作安非他命？）還有小金，但是我不知道真實姓名。」等語（詳偵聲字第三一號卷第五頁背面）、「（問：是否認識吳行易？）認識，是去年八月間朋友『浪子』介紹的。（問：介紹認識以後，你跟吳行易做了什麼？）他教我做安非他命，就是教到半成品麻黃鹼。（問：另外一半跟誰學的？）另外一半也還沒有學精。．．．（問：你說的小金是誰？）我只知道他叫小金，他不是吳行易，他也是叫一個叫 黃哥 的朋友介紹的。他會製造安非他命最後的製程，知道如何讓安非他命結晶。．．（問：是否承認本件犯行？）我承認，不過我只有做到半成品。（問：你做到哪個階段？提示扣案筆記本影本，筆記是否你記的？）筆記是我記的，我是做到中間的階段，只做到氨水的部分，如果已經是成品，就不用小金了，因為小金有跟我說，要結晶的話需要一些副料跟器具，那些我都還不知道，他說他有，要拿上來，他離開一天，說第二天要上來，我們就被抓到了，所以他不在現場。．．．（問：筆記上記載的十二月二十一日『公司』、『小金』是何意思？）十二月二十一日就是被查獲當天，小金說他要去買東西，所以給他二萬，『公司』就是我跟小金，還有五哥一起做毒品。他上面的十三萬是指要給公司十三萬，因為我之前跟公司借錢。．．．（問：陳志清算不算是公司的人？）不算，因當初我跟五哥、小金先講好了，不過我們講的時候就沒有算他一份，而且我平常就有照顧他了。」等語（詳偵字第二九二０二號卷第七五頁至第七八頁）、「（問：如何為製造安非他命？）吳行易教我的。（問：九十八年十二月二十二日下午五點五十分，在台北縣 坪林鄉 中心崙十三號被查獲的製造甲基安非他命器具及相關物品，是如何取得？）這次我被查獲的相關物品，都是吳行易教我做的。（問：搜索時所查扣的筆記本，上面載有製造安非他命的步驟，這些步驟是誰告訴你的，提示九八年偵字第二九二０二號卷五四頁以下？）是吳行易口頭陳述，我再記載下來。（問：筆記本內還有記載準備的相關器具及器具備樣，是誰跟你說要準備這些東西？）也是吳行易口頭陳述，我記載下來。（問：吳行易為何要教你製造安非他命？）我拜託他的。（問：在你製造安非他命過程中，吳行易除了教你製造步驟、準備器具外，有無跟你去準備這些材料？）沒有。（問：在你這次製造的過程中，金榮麟所負責的工作為何？）他負責結晶，把它變成成品。（問：這是你們之前講好的？）對，這我要做之前就跟金榮麟講好的，我負責第一階段，到半成品氨水為止，金榮麟負責第二階段，從氨水變成安非他命結晶。（問：所以吳行易只有教你做到半成品？）對。（問：這部分是吳行易、你跟金榮麟三人講好的？）沒有。是我跟金榮麟講好的，至於吳行易是我之前就請他教我。．．．（問：你在九十九年四月十六日台北地院準備程序中說，金榮麟說要加鈀金才會變成結晶，是何意思？提示台北地院九九重訴字第八號卷九十九年四月十六日筆錄）是金榮麟跟我講的，鈀金是一種化學原料，但我們還沒有做到這部分，我做的都是水。（問：你跟金榮麟原來約定何時要做第二階段工作？）他本來就在山上被查獲的地點，只是被查獲那天他剛好下山了。（問：金榮麟在你做安非他命的過程中做何事？）就是在那邊走來走去，等我做好他再接手做第二階段。（問：你跟金榮麟有無講好如果安非他命做好以後要如何分配？）沒有，我們只講到一起做安非他命。（問：你從何時開始打算進行製造安非他命工作？）九十八年十二月初，詳細時間忘記了。（問：九十八年九月二十五日起，你與吳行易的通聯紀錄顯示，你當時已經在準備化工原料跟相關製毒設備，所以當時吳行易除了教你之外，還幫你買製毒器具，是否如此？提示通聯譯文）是。（問：當時你請吳行易幫你買什麼東西？提示扣押物品目錄表）就是被查獲的那些器具，我付他現金，由他去買器具，如冷凝管、玻璃燒瓶、電管加熱器、陶瓷漏斗、真空馬達、分液漏斗，大概就這些。（問：原料呢？）原料我們本來就有，感冒藥錠溶液，麻黃素是金榮麟拿來的，液態安非他命則是半成品。（問：金榮麟拿來原料，你有無付他錢？）沒有。當時我跟金榮麟說好原料由他提供。（問：金榮麟何自己不做第一階段？）我不知道，可能是因為第一階段比較危險，第一階段會產生毒品，吸了會得白血病，第二階段就沒有這個危險性。」等語（詳偵字第一二二八八號卷第七六頁至第七八頁）。
２、證人陳志鵬於原審審理中證稱：「必須要加其他的原料，這部分我不會，還需要搖臺，現場沒有這個機器，也沒有結晶的安非他命，我應該是做到半成品，我並沒有作成成品出來，我是想做安非他命沒有錯，但是技術還沒有到那邊，．．．（問：依你所述你是跟小金一起做嗎？）是。小金知道下一段的技術，吳行易不知道，吳行易只教我做到麻黃素半成品。．．．市調處跟我借訊的時候，說已經抓到小金了，他的真名叫做金榮麟，只知道抓到了，還有他的真名，其他我都不知道。」等語（詳重訴字第八號卷第三十頁背面至第三一頁背面）、「（問：現場扣到的含有甲基安非他命的液態溶液，你有沒有進行到酸鹼中和及冷藏等待結晶的製程？）有，我做到酸鹼中和，也放到冰箱冷藏，小金說要加鈀金才會變成結晶。若庭上認為說有一部分已經是成品，我也承認，我記得都是水，我還要等小金上來幫我弄。我的筆記本寫到冷藏。我是第一次做，還沒有做到成品過。」等語（詳重訴字第八號卷第七三頁背面）、「（問：你在製造的過程中，第一階段的反應，你是加什麼東西在麻黃鹼？）作成麻黃鹼之後，我是加紅磷、碘、水，去加熱，出來就是鹵水，我知道我的作法是紅磷法。（問：之後按照你的資料還有筆記的記載，如何讓他純化成為甲基安非他命？）就是再加鹼水跟二甲苯搖晃，然後取出下面純化的部分，用分液漏斗會分成二層，我取下面的部分，再倒入壹萬公升的燒杯，加入六千西西的二甲苯，再加入由壹仟克的粒鹼，再加二千西西的水所成為的鹼水，分八次倒入壹萬西西的燒杯裡面，每十五分鐘倒一次，會分成二層，我要取上面那一層，就是二甲苯他把純化的鹵水吸上來，然後在酸鹼中和，再來我是聽小金他們說還要搖台跟鈀金，還沒有做出成品過。」等語（詳重訴字第八號卷第一０八頁）、「（問：提示九九偵一二二八八卷第七八頁，你說麻黃素是金榮麟拿來的，當時你說原料由他提供，講的是否實在？）原料我們本來就有的。扣案的那一包麻黃素是金榮麟拿來的，但是是假的。．．．（問：金榮麟有去過坪林，你被查獲的地方嗎？）有啊，他帶陳志清過去。金榮麟載陳志清過去，金榮麟就走掉了。．．（問：提示同上卷同頁，你說金榮麟那天有去，就是那天他載陳志清去，然後下山，是否如此？）對啊，然後就走掉了。．．．（問：金榮麟在你製造安非他命的時候，他是做什麼事？）我們有講好他是從事第二階段。（問：何謂第二階段？）就是結晶。（問：你做到什麼程度，改由金榮麟接手？）做到氨水。．．．（問：你製造安非他命的過程，會不會產生氣味？）會。．．（問：提示同上卷第五八反頁，小金五萬元是怎麼回事？）是金榮麟跟我借五萬元。．．．（問：同上卷第六十頁，小金二，公司十三萬元，是什麼意思？）這我上次有回答過，我忘記我怎麼回答了，這好像是我在借小金二萬元，我還公司十三萬元，公司是我們本來要組成壹個組織，我本來想說這趟作一作，要做正當生意，組織是指我們這一次作一作，我們要作正當生意，我們是指我跟五哥，還有小金。（問：提示九八偵二九二０二卷第七七頁，之前檢察官問你，你說小金二萬元，是因為他要去買東西，你給他二萬元，公司是要做毒品的公司，有無說過這些話？）有。．．（問：你是不是跟小金、五哥、陳志清有約定要一起製造毒品來販賣？）沒有。（問：有沒有說要一起合作發財？）有。（問：要怎麼合作發財？）就製造毒品。（問：提示調查局卷第七頁，你在調查局說陳志清是在旁協助的角色，因為你跟小金都知道製毒的流程與技術，陳志清是協助什麼事情，你剛剛說他都是在睡覺？）本來是講好陳志清在旁邊幫忙看一下洗東西，或幹嘛，但是他上去都是在睡覺。．．．（問：從開始製造到被查獲期間，你們從事製造多久了？）三天。（問：結晶完成的成品有幾次？）沒有。（問：你說你會作前半段半成品的部分，後半段你不會作，你不會作，金榮麟會做，是否如此？）對。（問：可是沒有結晶作成過，對不對？）沒有。（問：這樣金榮麟會做後半段，是口頭跟你說，還是有看到金榮麟做出成品過？）口頭說的。．．．（問：金榮麟拿麻黃鹼的目的為何？）看可不可以用來製毒。（問：為何金榮麟拿得到麻黃鹼？）我不知道。（問：金榮麟拿麻黃鹼給你，有收錢嗎？）壹包小小包而已，沒有收錢。（問：你花多久的時間製造出扣案的液態安非他命？）大概三天。．．（問：你提到你跟金榮麟要一起製毒，有跟他談過利潤怎麼分配嗎？）沒有談到怎麼分配。．．（問：提示法務部臺北市調查處陳志鵬九十八年十二月二十二日調查筆錄第三頁，你在調查局時有提到你在九十八年八、九月，認識陳志清跟小金，之後，一起聊天提到合作發財，才一起製造毒品，是這樣嗎？）是。（問：提示同上筆錄，你在調查局有提到你跟小金都知道製毒的流程及技術，陳志清在旁協助，利潤分配還沒有談到，是否如此？）是。．．（問：提示同上筆錄，為何你在調查局的時候說扣案的東西是你跟小金、陳志清所製造的安非他命成品、半成品？）我會這樣講是因為我們三人都講好了。」等語（詳重訴字第八號卷第三０一頁背面至第三０八頁）。
３、證人陳志鵬於本院審理中再結證稱：「（問：你方才說金榮麟可能是吹牛的，但是原料麻黃素是被告金榮麟提供的？提示原審卷並告以要旨）那一包小包的麻黃素是金榮麟提供的。（問：你們有無說好金榮麟參與第二階段的製毒行為？提示原審卷並告以要旨）有。當時是這樣說，我在原審也是這樣陳述。但是應該不能確定他會不會做，我也沒有看過他做出來過，說不定是金榮麟在吹牛的。」等語（詳本院一百年五月十八日審判筆錄第三頁至第四頁）。
４、證人陳志清於偵查中證稱：「（問：告以移送要旨，是否如此？）是，我是開車載陳志鵬、小金上去。（問：為何載他們上去？）我本來不知道，是載他們上去才知道他們在做安非他命。」等語（詳偵字第一二二八八號卷第四三頁背面）、「（問：為何在九十八年十二月二十二日，在臺北縣坪林鄉中心崙十三號被查獲？）當天我開我的車載陳志鵬跟金榮麟去那邊，我們時常會開車上、下山，有時候是陳志鵬開我的車下去，有時候是金榮麟開我的車下去。（問：金榮麟當天何沒有被查獲？）當天中午他開我的車下山，後來直到我們被抓他都沒有回來。（問：平常金榮麟在上開查獲處做何事？）．．．金榮麟通常是在左邊的房間，所以我不清楚他在幹嘛。（問：製造毒品的器具放在何處？）放在進去左邊，靠近廚房的區域那裡。（問：陳志鵬是否常在你所說的進去左邊、靠近廚房的區塊活動？）對。（問：金榮麟是否也常在你所說的進去左邊，靠近廚房的區塊活動？）對，他會去看陳志鵬在幹嘛。（問：陳志鵬在上開區域做何事？）應該是在製造安非他命。（問：你是在幾月幾日上山？）我第一次開車帶陳志鵬、金榮麟上去坪林鄉中心崙十三號，差不多是在我們被抓的三、四天前。．．（問：九十八年十二月十七日貨搬進去後，陳志鵬跟金榮麟是否就已經進入中心崙十三號？）我搬貨進去是凌晨，那天十二月十七日天亮後我就載陳志鵬跟金榮麟過去，我剛才說三、四天前是錯誤的，以我現在說的為準。．．．（問：陳志鵬為何找金榮麟一起上山？）我聽陳志鵬說，小金會幫他忙。」等語（詳偵字第一二二八八號卷第八二頁至第八五頁）、原審偵查羈押訊問中稱：「我只是載運陳志鵬及一位『小金』他們上去而已，因為陳志鵬有提供我住的地方，我想說幫他們一個忙。
」等語（詳聲羈字第四九六號卷第六頁背面）、「（問：他們一起製作毒品的還有誰？）好像還有一個小金，我不知道他的真實姓名。（問：你有無見過小金？）有，矮矮的，年紀比較大，被抓到那天我上去山上睡，小金就直接開走我的車，他應該有跟陳志鵬說要開我的車。（問：你上山被查獲那天，小金有在現場？）我被抓的那天，我早上去坪林，一到就看到小金。」等語（詳偵聲字第三一號卷第七頁背面至第八頁）。
５、證人陳志清於原審審理中結證稱：「（問：九十八年十二月二十一日晚上到坪林時，有誰在坪林嗎？）陳志鵬、金榮麟。（問：他們二人當時在坪林做什麼？）金榮麟我不清楚，陳志鵬在做安非他命。（問：為何金榮麟的部分你會不清楚？）我看到他的時候，他在客廳比較多。．．（問：提示九九偵一二二八八卷第八三頁，你那時回答說金榮麟通常在左邊房間內，是你都在房間看電視或睡覺，與今日所言不同，你那次回答好像金榮麟不只去過一次，而且活動的地點也不是只有客廳？）客廳也有，房間也有。陳志鵬與金榮麟他們十七或十八號上去時，是我載他們上去的，之後我有下山，他們要用車，我再上去。（問：所以陳志鵬與金榮麟是從十七號或十八號就在坪林山上，一直到被查獲當天嗎？）應該是這樣。．．（問：每次回去金榮麟跟陳志鵬都在幹嘛？）他們在幹嘛都不一定，大部分都是陳志鵬比較多，他就是會製造安非他命的東西，金榮麟我很少碰到他，有時候玩電腦。（問：陳志鵬都在坪林的何處製造安非他命？）就最靠近屋子左邊的小角落那邊，那不算房間，就是壹個角落。（問：金榮麟是否也常在左邊的那個角落活動？）他有時候會走過去看一下，就回來。．．（問：提示同卷第八五頁，你跟之前的檢察官說陳志鵬會幫小金的忙才會上去的，是否有這樣說過？）有啊。．．（問：你有聽過陳志鵬聊製造安非他命的事情嗎？）有啊，有聽他講過。．．（問：提示同卷第八五頁，但是你九十九年六月一日偵訊時稱你每一天都回山上，因為陳志鵬跟金榮麟沒有車，你要買東西上去，是否如此？）也可能是，那一陣子比較沒有睡，就是他們上山那一陣子，我睡比較少記憶比較不清楚。．．（問：第一次你到坪林是什麼時候去的？）好像是十七號的凌晨搬化學原料上去，天亮之後，我先去還借來的貨車，再載小金與陳志鵬上山。．．．（問：提示九九偵聲三一卷第八、九頁，為何你在法官訊問時，法官問他們一起製作毒品的還有誰，你說還有壹個叫小金的？）因為小金跟我們一起上去，我想他應該有參與吧。（問：你指的小金，就是在庭的金榮麟嗎？當庭指認）對啊。（問：你在調查局還有偵查中提到被查獲當天，小金開走你的車，是指你先前提到所租的休旅車嗎？）不是，是我的車，是自小客車。．．（問：到被查獲之前，你有見過金榮麟幾次面？）在我通化街租的套房看過一、二次，金榮麟來找陳志鵬出去，我沒有跟去。．．（問：提示九九偵一二二八八卷第八三頁，為何你在檢察官訊問時，有提到金榮麟去看陳志鵬做甚麼事？）就是我在客廳，陳志鵬在屋子的角落那裡，應該是在弄東西吧，小金會走過去看一下。．．．（問：小金在在山上有沒有幫陳志鵬製造安非他命？）應該是有吧，我也不清楚，我沒有親眼看到他在操作機器。（問：為何你會說應該有？）因為金榮麟會過去看一下，陳志鵬也說會來幫忙，我沒有整天待在那個地方，所以我也不清楚。（問：為何你要載這二個人上山？）陳志鵬叫我作的事，我都會做比較多，載他們上山。（問：是否陳志鵬與小金二人要一起做安非他命，才要一起上去？）應該是。（問：提示偵一二二八八卷第四三頁，你在檢察官那裡說檢察官問你為何要載他們上去，你說你本來不知道，是載他們上去之後，你才知道他們要做安非他命，他們指的是不是小金與陳志鵬？）對啊。」等語（詳重訴字第八號卷第三二八頁至第三三二頁）。
（四）扣案如附表編號六六所示粉末一包，經送驗結果，發現係屬含假麻黃鹼成分之粉末，有法務部調查局九十九年三月二十六日調科壹字第０九九００一二二四七０號鑑定書（詳調查局卷二第二十至三一頁）在卷可佐，而依證人陳志鵬之陳志鵬之記事本影本所示（詳偵字第二九二０二號卷第六十頁），其中九十八年十二月二十一日確實記載：「小金，二」，亦與證人陳志鵬所證九十八年十二月二十一日中午，因被告金榮麟向其表示要購買及拿取後階段製程所需之副料及器具而向其拿取二萬元後駕駛陳志清之車輛下山離開乙節相符。參酌前述證人陳志鵬、陳志清均證稱被告金榮麟係於九十八年十二月十七日即由陳志清駕車與陳志鵬一同上山，並一直待在新北市坪林區中心崙十三號祖厝直至九十八年十二月二十一日，證人陳志鵬並已著手前階段製造第二級毒品甲基安非他命之行為，且前階段製毒時會產生濃厚之氣味，如被告金榮麟並未參與製毒，又為何一直待在上開新北市坪林區中心崙十三號祖厝內？
（五）又陳志鵬為製造第二級毒品甲基安非他命而向吳行易學習製造假麻黃鹼之技術，並委託吳行易購買製造第二級毒品甲基安非他命器具、原料後，載至陳志鵬臺北市○○街街○○○巷八之七號租屋處，再由陳志清在陳志鵬上開臺北市○○區○○街○○○巷八之七號租屋處出面簽收原料、物品，並依陳志鵬之指示，於九十八年十二月十七日凌晨某時許，載往新北市坪林區中心崙十三號祖厝內，另陳志鵬已著手製造第二級毒品甲基安非他命，而製造含有甲基安分他命成分之甲基安非他命殘留，然製毒尚未達純化結晶完成，可供人體施用之程度等情，亦分據吳行易於偵查時（詳偵字第二九二０二號卷第三九頁至第四一頁）及原審審理中（詳重訴字第八號卷第一九三頁背面頁至第一九八頁）結證在卷，核與證人陳志鵬、陳志清所證述情節相符，並有法務部調查局臺北市調查處依法對陳志鵬所使用門號0000000000號行動電話進行監聽之監聽譯文（詳調查局卷二第七六頁至第至第七七頁，臺灣基隆地方法院九十八年十二月二日通訊監察書及電話附表、第七八頁至第八二頁，監聽譯文）、現場照片、證物照片（詳調查局卷一第一頁至第三頁、調查局卷二第四一頁至第六九頁）、陳志鵬之記事本影本（詳偵字第二九二０二號卷第五一頁背面至第五三頁、第五四頁背面至第六二頁）等附卷可稽，復有如附表所示扣案物扣案可資佐證，而如附表編號一至二五所示之物品，均含有甲基安分他命成分之甲基安非他命殘留，然製毒尚未達純化結晶完成等情，復有法務部調查局九十九年三月二十六日調科壹字第０九九００一二二四七０號鑑定書（詳調查局卷二第二十頁至第三一頁）存證可證。
（六）被告金榮麟及其選任辯護人雖另以：１、依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，供出毒品來源因而查獲者，得減輕其刑。查本件並無任何證據可資證明被告金榮麟有提供附表編號六六所示含假麻黃鹼成分之粉末予陳志鵬，且陳志鵬復可因供出來源而減輕其刑，自不能以陳志鵬之證述即推論被告金榮麟共同涉犯製造第二級毒品甲基安非他命未遂，另證人陳志鵬雖證稱被告金榮麟負責第二階段之純化過程，但復稱並未目睹曾有製造純化之行為，則被告金榮麟尚未著手於純化，如何能認定被告金榮麟亦已著手於製造第二級毒品甲基安非他命未遂？２、調查局人員對陳志鵬等長期監視、監聽，從未發覺被告金榮麟涉及本案，故並無積極證據證明被告金榮麟參與本案。所有扣案物證顯示製造之工具、原料、教導製程者均為吳行易，無須被告金榮麟介入，況陳志鵬稱被告金榮麟將於製毒第二階段以鈀金結晶，已經調查局表示紅磷法製程不需鈀金，陳志鵬之證述與事實不符難以令人信服。即使欲認為被告金榮麟有參與犯意，由調查局函示，可證明事實上被告金榮麟不會第二階段製程，被告金榮麟行為或只應認為不能犯。再者，法醫研究所亦函釋，鈀金對人體係屬毒物，隨攝入劑量時間而有不同影響，不宜食用。以鈀金製毒而殘存毒物上，將使吸食者鈀中毒。製程既不需鈀金，加鈀反將使製造之安毒有鈀毒，更證實以鈀製毒不足採信。３、證人 孫元蘋 可證實金榮麟在陳志鵬製毒期間有長期不在場之證據，無法參與製程，不宜單以金榮麟曾偶至現場即認為金榮麟為共犯。４、共謀共同正犯與行為共同正犯不同。以事前同謀，事後分贓為必要，若無分贓，「若僅於事前參與計畫，而與已相當之助力，應僅論以幫助犯」。今若欲認金榮麟涉案，無任何分紅證據與約定，事前口頭說說，實不宜認共同正犯，亦應只為幫助犯云云，為被告金榮麟置辯，並請求本院函請法務部調查局就製造第二級毒品甲基安非他命是否需用鈀金及函請法務部法醫研究所就鈀金是否有劇毒乙節，進行鑑定，且聲請傳喚被告金榮麟之女友孫元蘋到庭作證云云。然查：
１、「按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第二十八條規定『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。』，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第一○九號解釋理由參照），此即學理所稱之『共謀共同正犯』。又九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二十八條雖將『實施』修正為『實行』，排除『陰謀共同正犯』與『預備共同正犯』，但仍無礙於『共謀共同正犯』之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。」（詳最高法院九十六年度台上字第一二七一號判決意旨）。查陳志鵬與被告金榮麟共同謀議製造第二級毒品甲基安非他命，並由陳志鵬負責前階段之行為，由被告金榮麟負責後階段之行為，且已由陳志鵬著手製造，且陳志鵬所製造出之附表編號十九至二五所示液態溶液中已含有甲基安非他命成分等情，已如前述，並有扣案之如附表所示之物可資佐證，則依前述說明，被告金榮麟顯以自己共同犯罪之意思，事先同謀，先由陳志鵬進行前階段之製毒行為，參酌前述證人陳志鵬、陳志清均證稱，於陳志鵬已著手製造第二級毒品甲基安非他命時，被告金榮麟均呆在新北市坪林區中心崙十三號祖厝內，另證人陳志鵬復證稱扣案附表編號六六所示含假麻黃鹼成分之粉末確係被告金榮麟所提供，查獲當天中午，被告金榮麟係欲購買及拿取第二階段製程所需物品，始駕駛陳志清之車輛下山，揆諸前揭最高法院判解說明，被告金榮麟與陳志鵬之共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與陳志鵬之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為，故被告金榮麟所辯縱其負責後階段之純化行為，然根本還未著手，故不成立共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行云云，尚不可採；又本件陳志鵬並未因於偵、審中供出共犯係被告金榮麟因而由原審依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，原審係以陳志鵬於偵、審中均自白犯罪，而依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減刑，此有原審判決書在卷可稽（詳原審判決書第十一頁），況陳志鵬於上訴於本院後亦撤回上訴而確定，足見被告金榮麟再以證人陳志鵬可能因供出被告金榮麟減刑而故為不實陳述乙節，亦無從採憑。
２、又法務部調查局臺北市調查處就證人陳志鵬所使用門號0000000000號行動電話進行監聽後，只監聽到陳志鵬與陳志清、吳行易間有關之通話內容，惟依證人即法務部調查局臺南縣調查站緝毒組調查專員 賀先覺 於原審及本院審理時均證稱本案原係對吳行易進行監聽後發現陳志鵬找吳行易去購買原料及設備，因此主要係針對吳行易，當時陳志鵬、吳行易、陳志清三人亦僅係交談有關購買材料及設備，由陳志清簽收後送至新北市坪林區中心崙十三號祖厝，乃對陳志鵬進行跟監始確定地點等語（詳重訴字第八號卷第二０二頁至第二０四頁、本院一百年五月十八日審判筆錄第四頁），則被告金榮麟主要係參與製造第二級毒品甲基安非他命後階段之純化過程，則就共犯陳志鵬所負責前階段行為係由陳志鵬負責聯絡，自屬當然，尚不能執共犯陳志鵬於參與前階段之製毒行為前委由吳行易購買原料，再指揮陳志清載往新北市坪林區中心崙十三號祖厝，未曾由檢、調人員跟監或監聽取得有關被告金榮麟與陳志鵬、吳行易間之對話，即用以反推論被告金榮麟並未參與，況陳志清、吳行易二人均係幫助本案製造第二級毒品甲基安非他命未遂之幫助犯，與陳志鵬、被告金榮麟係製造行為之共同正犯，陳志鵬、被告金榮麟就如何製造第二級毒品甲基安非他命有其隱匿性，自不宜於電話中討論細節，是被告金榮麟及其選任辯護人以未監聽到有關被告金榮麟之電話云云，尚無從為有利於被告金榮麟之認定。
３、證人孫元蘋於本院審理時固證稱：九十八年十月、十一月、十二月份，被告金榮麟與孫元蘋均在基隆賣兩人住處之房子，於此段期間未見過陳志鵬也不認識陳志鵬，亦未接獲陳志鵬打來的電話等語（詳本院一百年五月十八日審判筆錄第五頁），惟證人孫元蘋復於本院證稱：九十八年間即與被告金榮麟住在基隆，住在基隆很久了，但對於被告金榮麟於於事實欄一所示九十八年四月二十九日遭警於其租住處查獲製造第四級毒品假麻黃鹼之事完全不知道，亦不知悉被告金榮麟因而遭臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴及由臺灣基隆地方法院判處徒刑之事等語（詳本院一百年五月十八日審判筆錄第六頁），足見證人孫元蘋縱係被告金榮麟之女友，被告金榮麟就其製造毒品之事從未告知證人孫元蘋，證人孫元蘋就被告金榮麟曾於九十八年四月二十九日遭警查獲並遭判刑之事均不知悉，故尚難執證人孫元蘋前述證詞為有利於被告金榮麟之認定甚明。
４、證人陳志鵬固曾證述：被告金榮麟曾告以進行第二階段製造第二級毒品甲基安非他命之行為，須使用鈀金等語（詳偵字第一二二八八號卷第七八頁及重訴字第八號卷第七三頁背面），惟證人陳志鵬已證稱：其僅會製造第二級毒品甲基安非他命之前階段行為，因得知被告金榮麟會後階段之製程，始邀被告金榮麟一同參與製造第二級毒品甲基安非他命等語，則證人陳志鵬所述被告金榮麟曾告以使用「鈀金」乙節，因證人陳志鵬根本不會第二階段之製毒行為，上開化學原料之名稱是否正確，或被告金榮麟是否故為虛偽告知須使用「鈀金」，以免證人陳志鵬再向被告金榮麟習得製造第二級毒品甲基安非他命後階段製程，亦屬可疑，自無從執法務部調查局九十九年十一月十五日調科壹字第０九九００五二０六四０號函覆本院「以紅磷法製程製造甲基安非他命，無需使用鈀金催化劑。」，即執為有利於被告金榮麟之認定，況「鈀金」依法務部法醫研究所一００年四月七日法醫理至第0000000000號鑑定書認為「整體而言，鈀對人體屬低毒性。目前為止，尚未發現有鈀中毒死亡案例報導」，亦即「鈀金」並非辯護人所稱係劇毒，況依前述，證人陳志鵬稱製造第二級毒品甲基安非他命後階段需使用「鈀金」，無從確定其名稱是否錯誤或是否係被告金榮麟故意對證人陳志鵬謊稱須使用「鈀金」，是無從以證人陳志鵬曾證述被告金榮麟表示進行後階段製毒需使用「鈀金」乙節，即為有利於被告金榮麟之認定。
５、末辯護人復以：本件被告金榮麟至多為幫助犯或不能犯，因被告金榮麟僅於事前參與計畫，而與已相當之助力，應僅論以幫助犯，況以「鈀金」無法製作成第二級毒品甲基安非他命，故為不能犯云云。然查陳志鵬與被告金榮麟係約定由陳志鵬進行前階段製程，而由被告金榮麟負責後階段製程，已如前述，則二人係約定各參與構成要件之分工，顯與幫助犯係參與構成要件以外之行為不符，被告金榮麟自非刑法所稱之幫助犯；又證人陳志鵬已著手於製造第二級毒品甲基安非他命之行為，且證人陳志鵬所製作完成扣案如附表編號十九至二五所示液態溶液，內容已含有甲基安非他命成份，亦有前述法務部調查局九十九年三月二十六日調科壹字第０九九００一二二四七０號鑑定書（詳調查局卷二第二十頁至第三一頁）在卷可佐，顯然亦非「不能犯」，況依前述，證人陳志鵬所稱後階段需使用「鈀金」乙節，無從證明前述名稱是否正確或是否係被告金榮麟故意對證人陳志鵬為虛偽陳述，故辯護人以幫助犯或不能犯云云，為被告金榮麟置辯乙節，亦無從執為有利於被告金榮麟之認定。
（七）綜上所述，互核以參，被告金榮麟所辯各節，應係事後圖免卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告金榮麟共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第一條參照）。該條例第二條並明定所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及對社會危害性，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪（詳最高法院九十八年度台上字第三三六六號、第七五０二號判決參照）。查被告金榮麟與陳志鵬於事實欄二所示之時間、地點，相約以「紅磷法」製造第二級毒品甲基安非他命，其進程僅至如附表編號十九至二五所示之含有甲基安分他命成分之液態甲基安非他命，已如前述，顯然被告金榮麟與陳志鵬製毒尚未達純化結晶完成，可供人體施用之程度，應屬未遂，是核被告金榮麟所為就事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之製造第二級毒品未遂罪，檢察官起訴意旨認被告金榮麟前揭事實欄二所示犯行，已達於既遂乙節，容有誤會，惟因行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條（詳最高法院八十七年度台上字第三二三四號判決意旨）。被告金榮麟與陳志鵬共謀製造第二級毒品甲基安非他命，而由陳志鵬進行前階段製程、被告金榮麟進行後階段製程，是被告金榮麟與陳志鵬二人間，就前述製造第二級毒品未遂之犯行間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯，雖檢察官起訴書記載本案之共同正犯尚有陳志清，惟證人陳志鵬於偵查時及原審審理中均證稱：我與被告金榮麟講好分工製造安非他命，證人陳志清只是幫忙開車，他不會做，我本來要教他，但是上山之後證人陳志清都在睡覺，我與被告金榮麟共同製造安非他命之利潤本來就沒有要分配陳志清等語。證人吳行易亦於原審審理時以證人身分證稱我看到證人陳志清只是幫忙陳志鵬開車，從頭到尾沒有向我學習製造的過程等語。
另觀之卷附通訊監察譯文之記載，僅可見證人陳志清在證人陳志鵬著手製造第二級毒品甲基安非他命之前，係受證人陳志鵬之指示聯繫、出面接收及駕車將相關製造器具、化學原料及製劑移置坪林山區，既查無確切事證足認證人陳志清有何參與著手製造第二級毒品甲基安非他命之製程，難認其與被告金榮麟、陳志鵬間，有何犯意之聯絡及行為之分擔，應認其係以幫助之意思對於被告金榮麟、陳志鵬著手製造第二級毒品甲基安非他命提供助力，檢察官起訴意旨認證人陳志清亦為共同正犯，容有未恰，附此敘明。再被告金榮麟基於製造毒品甲基安非他命之單一犯意，推由共犯陳志鵬自九十八年十二月十七日起迄九十八年十二月二十一日下午十七時五十分許為警查獲止之密切接近時間內，在新北市坪林區中心崙十三號祖厝反覆從事製造甲基安非他命之行為，應認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。被告金榮麟、陳志鵬因犯製造第二級毒品甲基安非他命，因而持有含第二級毒品甲基安非他命成份之如附表扣案編號一至二五所示器物及液體之低度行為，應各為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告金榮麟前曾受如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之情形，此有被告金榮麟臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告金榮麟於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之罪，係為累犯，除其中所犯製造第二級毒品未遂罪及販賣第二級毒品罪中，法定本刑為無期徒刑依法不加重外，餘均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告金榮麟已著手於事實欄二所示之製造第二級毒品行為之實施，惟並未完成製造行為，詳如前述，則其製造第二級毒品犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，並先依法先加後減之。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
（一）扣案如附表編號十九至二五所示之液體，既經送法務部調查局進行鑑定，發現該液體內均含有第二級毒品甲基安非他命成份，則上開液體顯係因本案所查獲之第二級毒品，另如附表編號一至十八所示扣案之器具，亦因製造第二級毒品甲基安非他命之故而殘留有第二級毒品甲基安非他命成分，依最高法院九十二年度台上字第九五一號、九十五年度台上字第三七三九號判決意旨均認上開物品上面殘留有無法析離之甲基安非他命成分，均為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬，原審竟依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，而未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬，顯有違誤；（二）按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知，幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加工，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院八十六年度台上字第六二七八號判決參照），查扣案如附表六五（即原審判決附表四五）所示門號0000000000號ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚），固係共犯陳志鵬所有供犯本案犯罪所用之物，惟扣案門號0000000000號ＡＮＹＣＡＬＬ行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚），則係幫助犯陳志清所有供犯本案幫助製造所用，則依前述說明，不適用責任共同之原則，自不能於本案共同正犯之主文項下一併宣告沒收，是原審判決就幫助犯所有之物亦一併宣告沒收，亦有未洽；（三）按無期徒刑部分，依法不得加重，原審於論罪時，就上述法定本刑無期徒刑部分予以加重，亦有不當；被告金榮麟上訴猶執其詞否認共同參與犯罪，固無理由，惟原審判決既有前揭瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告金榮麟正值壯年，不思正途，為圖不法利益，竟與陳志鵬共同製造第二級毒品甲基安非他命，雖幸未製造完成，但倘製造完成成品大量流入市面，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，所為非是，另所扣得之製毒原料、設備甚多，顯見其規模非小，又衡諸被告金榮麟自始矢口否認犯行，態度非佳，再參酌被告金榮麟之犯罪動機、目的、手段、參與實施犯罪之分工情節輕重、對於社會治安所生危害程度等等一切情狀，乃改量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）按「依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。」（詳最高法院九十四年度台上字第六二一三號判決意旨），故「扣案安非他命三包，分別重約一百五十公克、一百二十公克、一百七十公克（驗後合計淨重五百九十五點四公克），為安非他命結晶；黑水三桶各重約十五公斤、十公斤、十四公斤（驗後合計淨重三十六公斤）為安非他命半成品；不銹鋼鍋四個、陶瓷濾斗一個、濾瓶二個、塑膠濾盒四個、塑膠容器九個、塑膠量杯一個、勺子三個、過濾後之濾紙與活性碳渣一桶等物上面殘留無法析離之甲基安非他命成分，均為第二級毒品，均應沒收銷燬。」（詳最高法院九十二年度台上字第九五一號判決意旨）。查扣案如附表一至十八所示物品，因於製造第二級毒品甲基安非他命之製程中殘留有無法析離之第二級毒品甲基安非他命成分等情，此有前述法務部調查局九十九年三月二十六日調科壹字第０九九００一二二四七０號鑑定書（詳調查局卷二第二十頁至第三一頁）在卷可稽，另扣案附表編號十九至二五所示之液體經鑑驗結果均含甲基安非他命成分，亦即前揭液體均已混含第二級毒品甲基安非他命成分無法析離，故上開扣案如附表編號一至二五所示之物品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之。
（二）扣案如附表編號二六至六八所示之物，均係共犯陳志鵬所有犯本案製造第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據證人陳志鵬供承在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，併予宣告沒收。至扣案備考欄內如附表編號六五所示門號0000000000號ＡＮＹＣＡＬＬ行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚），則係幫助犯陳志清所有供犯本案幫助製造所用，「按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知。原判決認定上訴人為幫助犯，且原判決附表之物均為共同正犯李○雄所有，卻就該附表之查扣物品，全部加以沒收，要非適法。」（詳最高法院八十九年度台上字第六九四六號判決意旨），故就幫助犯陳志清所有之前述門號0000000000號ＡＮＹＣＡＬＬ行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚），毋庸於本案屬共同正犯之被告金榮麟主文項下一併宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官林銓正法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國100年5月31日附錄本案罪論法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬──────┬───┐│編號│扣押物品名稱│臺北市調處│鑑定結果│備考│││及數量│扣押物編號│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│一│冷凝管一支│壹-8│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-8-2│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二│玻璃燒瓶一個│壹-3│有第二級毒品││││││甲基安非他命││││││殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三│分液漏斗夾四│壹-10、12│有第二級毒品││││個│、13、14│甲基安非他命││││││殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四│塑膠量杯一個│壹-19│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-19-3│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五│玻璃量杯五個│壹-24│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-24-5││││││、24-7││││││、24-││││││11│││├─────┼──────┼───┤│││壹-25│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-25-1││││││、25-3│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六│電磁爐三台│壹-29│有第二級毒品││││││甲基安非他命││││││殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│七│塑膠空桶一個│壹-30│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-30-5│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│八│冰箱一台│壹-32│有第二級毒品││││││甲基安非他命││││││殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│九│攪拌器一台│壹-33│有第二級毒品││││││甲基安非他命││││││殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十│電子秤一個│壹-34│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-34-1│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十一│製冰盒一個│壹-35│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-35-5│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十二│分液漏斗四支│壹-36│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留（其中抽│-36-1│││││樣編號：壹-3│、36-2│││││6-2並含有以│、36-3│││││紅磷法製造甲││││││基安非他命過││││││程中所需之碘││││││成分）││││├─────┼──────┼───┤│││壹-37│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-37-1│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十三│陶瓷漏斗一個│壹-57│有第二級毒品││││││甲基安非他命││││││殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十四│塑膠漏斗一支│壹-72│有第二級毒品││││││甲基安非他命││││││殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十五│溫度計一支│壹-80│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-80-2│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十六│玻璃漏斗二個│壹-81│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│-81-3││││││、81-4│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十七│電暖氣一台│壹-85│有第二級毒品││││││甲基安非他命││││││殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十八│陶瓷鍋二只│壹-106│有第二級毒品│抽樣編│││││甲基安非他命│號：壹│││││殘留│106-1││││││、106-││││││2│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│十九│液態甲基安非│壹-99│含第二級毒品││││他命溶液一桶││甲基安非他命││││││成分│││││├──────┼───┤││││含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之碘成分│││││├──────┼───┤││││含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之磷成分││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二十│液態甲基安非│壹-100│含第二級毒品││││他命溶液一桶││甲基安非他命││││││成分││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二一│液態甲基安非│壹-101│含第二級毒品││││他命溶液一桶││甲基安非他命││││││成分││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二二│液態甲基安非│壹-102│含第二級毒品││││他命溶液一桶││甲基安非他命││││││成分││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二三│液態甲基安非│壹-103│含第二級毒品││││他命溶液一桶││甲基安非他命││││││成分││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二四│液態甲基安非│壹-104│含第二級毒品││││他命溶液一桶││甲基安非他命││││││成分││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二五│液態甲基安非│壹-105│含第二級毒品││││他命溶液一桶││甲基安非他命││││││成分│││││├──────┼───┤││││含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之碘成分│││││├──────┼───┤││││含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之磷成分││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二六│玻璃燒瓶四個│壹-2│含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之碘成分││││├─────┼──────┼───┤│││壹-3│含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之碘成分│││││├──────┼───┤││││含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之磷成分││││├─────┼──────┼───┤│││壹-1、60、││││││61│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二七│電板加熱器四│壹-4│││││台││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二八│陶瓷漏斗三個│壹-5、6、7│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│二九│冷凝管八支│壹-8│││││││││││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三十│碘三瓶│壹-9│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三一│分液漏斗夾一│壹-11│││││個││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三二│抽氣機二台│壹-15│││││├─────┼──────┼───┤│││壹-16│有第四級毒品││││││先驅原料（假││││││）麻黃鹼殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三三│塑膠量杯十一│壹-17、18│││││個││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三四│鹽酸四十罐│壹-20、21│││││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三五│玻璃量杯四十│壹-22、23│││││六個│、24、25、││││││62、63、6││││││4、65│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三六│真空馬達三具│壹-26、27││││││、28│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三七│塑膠空桶七個│壹-30│有第四級毒品│抽樣編│││││先驅原料（假│號：壹│││││）麻黃鹼成分│-30-3│││││殘留││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三八│篩子三個│壹-31│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│三九│電子秤一個│壹-34│││││││││││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四十│製冰盒四個│壹-35│││││││││││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四一│分液漏斗六支│壹-36│││││││││││││││││││││││├─────┼──────┼───┤│││壹-37│含有以紅磷法│抽樣編│││││製造甲基安非│號：壹│││││他命過程中所│37-1、│││││需之碘成分│37-2│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四二│丙酮十九桶│壹-38、39││││││、40、41、││││││42、43、││││││44、45、││││││46、47、48││││││、49、50││││││、51、52、││││││53、54、││││││55│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四三│鹽酸五罐│壹-56│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四四│陶瓷漏斗二個│壹-58、59│││││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四五│紅磷一箱│壹-66│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四六│鹼二包│壹-67、68│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四七│果汁機三台│壹-69、70│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四八│酸鹼偵測器四│壹-71│││││支││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│四九│杓子二支│壹-73│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五十│不銹鋼鍋四個│壹-74│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五一│球型燒瓶六個│壹-75│含有以紅磷法│抽樣編│││││製造甲基安非│號：壹│││││他命過程中所│75-1│││││需之碘成分││││├─────┼──────┼───┤│││壹-77│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五二│深水馬達六支│壹-76│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五三│試紙一盒│壹-78│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五四│二行程機油三│壹-79│││││瓶││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五五│溫度計七支│壹-80│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五六│玻璃漏斗二個│壹-81│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五七│玻璃滴管二支│壹-82│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五八│攪拌棒七支│壹-83│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│五九│瓦斯爐二台│壹-84│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六十│濾紙二包│壹-86│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六一│分裝袋一包│壹-87│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六二│筆記型電腦一│壹-88│││││台││││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六三│筆記本一本│壹-89│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六四│記事簿一本│壹-90│││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六五│ＡＮＹＣＡＬ│壹-92││同時所│││Ｌ行動電話（│││扣得之│││含門號０九七│││ＮＯＫ│││五０一八０二│││ＩＡ行│││七號ＳＩＭ卡│││動電話│││一枚）一具│││（含門││││││號０九││││││七五０││││││五七０││││││九三號││││││ＳＩＭ││││││卡一枚││││││）毋庸││││││沒收（││││││即壹-9││││││1）│├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六六│麻黃素一包│壹-95│含第四級毒品│金榮麟│││││先驅原料假麻│提供│││││黃鹼成分││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六七│感冒藥錠溶液│壹-96│含第四級毒品││││二桶││先驅原料（假││││││）麻黃鹼成分│││││├──────┼───┤││││含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之碘成分││││├─────┼──────┼───┤│││壹-97│含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之碘成分│││││├──────┼───┤││││含有以紅磷法││││││製造甲基安非││││││他命過程中所││││││需之磷成分││├──┼──────┼─────┼──────┼───┤│六八│陶瓷鍋一只│壹-106│││└──┴──────┴─────┴──────┴───┘