裁判字號：臺灣桃園地方法院111年審易字第1661號刑事判決
裁判日期：民國111年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度審易字第1661號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告謝曜鴻上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第25172號），本院判決如下：
主文謝曜鴻持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號⒈、附表二編號⒊所示之物均沒收銷毀之；扣案如附表二編號⒉、如附表二編號⒋所示之物均沒收。
事實
一、謝曜鴻（所涉施用第二級毒品罪嫌，經檢察官另為不起訴處分）明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，而硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上，竟仍基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年9月8日凌晨1時許，在桃園市中壢區「凱悅KTV」旁之巷子，向真實姓名年籍均不詳之成年男子（下稱「不詳男子」），以新臺幣4萬5,000元之代價，購得含有如附表二編號⒈「檢出成分」欄所示微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之白色包裝咖啡包55包（下稱「含第二、三級毒品成分之白色咖啡包」，其內所含毒品純度均低於1％，無法估算純質淨重）、含有如附表二編號⒉「檢出成分」欄所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之黑色包裝咖啡包68包（下稱「含第三級毒品成分之黑色咖啡包」，其內所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度3％，驗前純質淨重合計9.99公克）、含有如附表二編號⒊「檢出成分」欄所示微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之花色包裝咖啡包1包（下稱「含第二、三級毒品成分之花色咖啡包」，其內所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度10％，驗前純質淨重0.12公克），且同時獲贈如附表二編號⒋所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠1顆（下稱第三級毒品4-甲基甲基卡西酮藥錠）後，自該時起即無故持有之。俟於110年9月11日凌晨1時45分許，謝曜鴻駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在桃園市○○區○○街00號前，因違規紅線停車，為巡邏員警盤檢查獲，並扣得如附表二所示之咖啡包及藥錠等物。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年
5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件如附表二編號⒈至⒋所示之扣案咖啡包共124包、藥錠1顆，經由查獲之桃園市政府警察局刑事警察大隊依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由內政部警政署、臺北榮民總醫院鑑定，所出具之鑑定書、毒品成分鑑定書，自應認均具有證據能力而得為本件之證據。
二、卷內之扣案物品照片及查獲現場照片，係以機械方式所取得之影像，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，均有證據能力。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告謝曜鴻對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝曜鴻就前揭犯罪事實分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱，復有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據、桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、扣案物品及查獲現場照片、桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、如附表二「鑑驗報告」欄所示之鑑定書、毒品成分鑑定書等在卷可稽，另有如附表二編號⒈所示「含第二、三級毒品成分之白色咖啡包」55包、附表二編號⒉「含第三級毒品成分之黑色咖啡包」68包、附表二編號⒊「含第二、三級毒品成分之花色咖啡包」1包、如附表二編號⒋所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮藥錠1顆等扣案可資佐證，足認被告前揭自白核與事實相符。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用
性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。經查：⒈查被告持有如附表二編號⒈所示「含第二、三級毒品成分之白
色咖啡包」55包、附表二編號⒊所示「含第二、三級毒品成分之花色咖啡包」1包，經送驗結果，其內所含第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品甲氧基甲基安非他命之純度均未達1％，故均無法估算純質淨重，有附表二編號⒈、⒊「鑑驗報告」欄所示之鑑定書在卷可考，是依罪疑唯輕原則，自無從認定被告所持有之「含第二、三級毒品成分之白色咖啡包」55包、「含第二、三級毒品成分之花色咖啡包」1包合計之第二級毒品純質淨重達20公克以上，是以就被告持有之上開毒品咖啡包，無從論定被告該當毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之構成要件，僅該當毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品之構成要件。
⒉至被告持有如附表二編號⒈「含第二、三級毒品成分之白色咖
啡包」55包、如附表二編號⒋所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮藥錠1顆，其內所含之第三級毒品硝甲西泮、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，或因數量過少、或因純度未達1％，而無法估算純質淨重，然附表二編號⒉「含第三級毒品成分之黑色咖啡包」68包、附表二編號⒊「含第二、三級毒品成分之花色咖啡包」1包，經送驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分驗前純質淨重合計達10.11公克（附表二編號⒉為9.99公克+附表二編號⒊為0.12公克＝10.11公克），有附表二編號⒈至⒊「鑑驗報告」欄所示之鑑定書在卷可考，依前開說明，被告同時向「不詳男子」購買取得而持有附表二編號⒈「含第二、三級毒品成分之白色咖啡包」55包、附表二編號⒉所示「含第三級毒品成分之黑色咖啡包」68包、附表二編號⒊「含第二、三級毒品成分之花色咖啡包」1包及附表二編號⒋所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮藥錠1顆，依前開說明將同級毒品數量合併計算後，可認被告所持有之第三級毒品之數量已達純質淨重5公克以上，自該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純純質淨重5公克以上之構成要件。
⒊至被告持有之附表二編號⒈「含第二、三級毒品成分之白色咖
啡包」55包、附表二編號⒌含有第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分之橘色藥錠1顆（下稱第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分之藥錠），經送驗結果，其內所含第四級毒品硝西泮、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分，或因數量過少、或因純度未達1％，而無法估純質淨重，有附表二編號⒈、⒌「鑑驗報告」欄所示之鑑定書、毒品成分鑑定書等在卷可考，是依罪疑唯輕原則，自無從認定被告所持有之「含第二、三級毒品成分之白色咖啡包」55包、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮藥錠1顆，合計之第四級毒品達純質淨重5公克以上，自不構成犯罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二
級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。
㈢被告同時購得附表二編號⒈「含第二、三級毒品成分之白色咖
啡包」55包、附表二編號⒉「含第三級毒品成分之黑色咖啡包」68包、附表二編號⒊「含第二、三級毒品成分之花色咖啡包」1包、附表二編號⒋第三級毒品4-甲基甲基卡西酮藥錠，係以一行為同時持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。
㈣爰審酌被告明知上開所購入之物品為毒品，極易成癮且戕害
自己及他人身心健康甚鉅，竟仍購入而持有，衡以被告持有本件毒品之種類及數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠扣案之附表二編號⒈「含第二、三級毒品成分之白色咖啡包」
55包、附表二編號⒊「含第二、三級毒品成分之花色咖啡包」1包，經送驗結果，確分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，此有附表二編號⒈、⒊「鑑驗報告」欄所示之鑑定書在卷可考，業如前述。又該上開第二級毒品，均係被告本次同時購得後持有，而為警查獲之毒品，業經被告於警詢中供陳明確（見110年度毒偵字第7256號卷【下稱稱偵7256卷】第12-13頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又因以現今所採行之鑑驗方式，上開咖啡包粉末中所混雜之第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，及包裝袋無法與第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品甲氧基甲基安非他命完全析離，應概認屬第二級毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡另按4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，非屬毒品危害防制條
第18條第1項前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」。行為人持有純質淨重5公克以上第三級毒品之行為，既已構成刑事犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法沒收違禁物之規定，宣告沒收。查被告持有如附表二編號⒉「含第三級毒品成分之黑色咖啡包」68包、附表二編號⒋所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮藥錠1顆，所含之第三級毒品數量合計已逾純質淨重5公克，業如前述，其所為係毒品危害防制條例第11條第5項所明文規定處罰之犯罪行為，故而上開「含第三級毒品成分之黑色咖啡包」68包、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮藥錠1顆，均屬被告持有之違禁物，揆諸前開說明，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
㈢再按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收
」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循（參見臺灣高等法院108年度上訴字第321號判決意旨參照）。準此，案內扣押之贓證物品，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收。又按持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，毒品危害防制條例第11條第6項定有明文。是以持有第四級毒品純質淨重未逾5公克者，依前開法律規定，無從以刑事罪責論處之。經查被告為警查獲時同時扣得附表二編號5所示之橘色藥錠1顆，經送驗結果確檢出第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分，有附表二編號5「鑑驗報告」欄所示之毒品成分鑑定書在卷可稽，自屬刑法第38條第1項之違禁物，惟上開藥錠及附表二編號⒈「含第二、三級毒品成分之白色咖啡包」內所含第四級毒品硝西泮成分，純質淨重合計未逾5公克，是被告持有第四級毒品之行為，未構成刑事不法，揆諸前開說明，附表二編號5所示之橘色藥錠1顆自不得宣告沒收，至附表二編號⒈「含第二、三級毒品成分之白色咖啡包」55包內之第四級毒品」55包因與第二級毒品甲基安非他命無法析離，依前所述一併沒收銷燬，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案由檢察官高健祐提起公訴，經檢察官張建偉到庭執行職務。
中華民國111年12月6日
刑事審查庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈詩婷中華民國111年12月7日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一編號名稱英文學名性質1.甲基安非他命Methamphetamine毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。⒉甲氧基甲基安非他命Methoxymethamphetamine、MMA毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。⒊硝甲西泮(又稱硝甲氮平）Nimetazepam毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。⒋4-甲基甲基卡西酮4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第三級毒品⒌.甲基-N,N-二甲基卡西酮Methy1-N,N-Dimethylcathinone毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。⒍硝西泮(又稱耐妥眠）Nitrazepam毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品。⒎2-胺基-5-硝基二苯酮2-Amino-5-nitrobenzophenone毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品。附表二編號物品名稱數量檢出成分及用途鑑驗報告⒈黃色粉末（白色包裝【海賊王樣式】之毒品咖啡包）伍拾伍包（驗前淨重合計貳佰貳拾點伍伍公克，驗餘淨重合計貳佰貳拾點零柒公克）。檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，被告持有為警查獲之毒品。內政部警政署刑事警察局110年10月27日刑鑑字第1108002553號鑑定書（第三級毒品驗前純質淨重合計拾點壹壹公克）。⒉橘色粉末（黑色包裝【老佛爺樣式】之毒品咖啡包，老佛爺樣式）陸拾捌包（驗前淨重合計參佰參拾參點貳伍公克，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分純度3％，驗前純質淨重合計玖點玖玖公克，驗餘淨重參佰參拾貳點捌捌公克）。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，被告持有為警查獲之毒品。⒊淡黃色粉末（花色包裝【抖音樣式】之毒品咖啡包）壹包（驗前淨重壹點貳公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度10％，驗前純質淨重零點壹貳公克，驗餘淨重零點捌玖公克）檢出微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。⒋勞力士標誌圖案藍色不完整錠劑壹顆（驗前淨重零點肆零參柒公克，因檢驗用盡）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，被告持有為警查獲之毒品。臺北榮民總醫院110年10月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書。⒌橘色不完整錠劑壹顆（驗前淨重零點壹捌肆捌公克，因檢驗用盡）。檢出第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分，被告持有為警查獲之毒品。