裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院95年上易字第830號刑事判決
裁判日期：民國96年01月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第830號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第
821號中華民國95年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第419號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有多次竊盜及懲治盜匪條例前科，素行不良，先後於民國77年、78年因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年、
10月，於80年間因懲治盜匪條例及竊盜案件，分別經判處有期徒刑7年6月及2年，應執行有期徒刑8年6月，於84年間又因竊盜案件，經判處有期徒刑10月，於91年間因竊盜案件，經處有期徒刑4月，嗣於93年間亦因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第12號判決處有期徒刑10月確定，並於94年1月13日執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於94年11月24日晚上7時許，駕駛其兄 張偉書 所有車牌號碼00-0000號自用小貨車，至距離乙○○位於高雄縣吉洋里中正路三段產業道路旁之檸檬園約100至200公尺處後，即停車前往上開檸檬園。甲○○先以不詳方式方式向下扳壓毀壞設置於檸檬園外圍鐵絲網製圍籬之安全設備，隨即自該毀壞之鐵絲網製圍籬處踰越進入上開檸檬園內，徒手竊取園內價值約新台幣2500元之檸檬約20公斤，並將所竊得之上開檸檬置於其所有自備之飼料袋內，得手後，適為乙○○前往巡園時發現並出聲喝止，甲○○便將內裝檸檬之飼料袋遺棄在該檸檬園內，迅速逃逸。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人 張書偉 於警訊之陳述，扣押物品清單、贓物認領保管單、照片、車籍作業系統查詢認可資料等，雖為被告以外之人於審判外之陳述及書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，惟被告及檢察官已知上述書面陳述乃傳聞證據，於本院準備程均表示同意作為證據，且未於言詞辯論終結前表示異議。本院審酌上開言詞作成時，未受有任何干擾或外力影響，及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，亦無不當取證之情形，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據，而有證據能力。
二、92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1，係為保障被告之反對詰問權，採納英美之傳聞法則，規定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件證人乙○○於檢察官偵查中到庭具結證述，被告並未主張證人之陳述，有何顯不可信之情形，依上開規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有竊盜犯行，辯稱：當日6時許開車行經案發地點附近，偶遇友人 蕭海鵬 ，邀約其往三地門飲酒，伊即將小貨車停於檸檬園約200公尺處，由蕭海鵬騎乘機車搭載其共同前往，至翌日即直接前往台中上班，期間並未返回案發現場，乙○○所見竊賊並非被告云云。惟查：
㈠被告上開犯罪事實，業據證人即被害人乙○○於偵查中指
證稱：我認得被告長相，92年間我即捉過他偷檸檬的事，當晚約7點我去巡檸檬園，打開檸檬園的門，就看到被告在園內，就站在飼料袋旁，飼料袋約裝20公斤檸檬，他一看到我就往鐵絲網方向逃逸，我的檸檬園四周都有圍鐵絲網，有部分被他折壓的痕跡，我也有看到產業道路上停一部車，約離檸檬園100至200公尺，在警局警察是拿照片給我指認，不過我在檸檬園一看到就認識是他等語（見95年度偵緝字第419號卷第33-34頁）；核與其於原審審理時指證情節大略相同（見原審卷46-49頁），並有現場照片3張、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份在卷可憑，足認被告確有為本案之竊盜犯行。
㈡被告確於案發當日駕駛其兄張偉書所有之車牌號碼0-0000
號自用小貨車至距離案發地點約100至200公尺處停放一情，為被告所坦承不諱，且與證人張偉書於警詢中供述：該車係伊所有，平時由伊與被告使用，案發當日上午7點係由被告駕駛外出，該車除了我與我弟弟在使用外，沒有別人使用等語相符（見警卷第6頁），並有車籍作業系統查詢認可資料1張附卷可參，自堪信為真實。又因竊取20公斤檸檬，原具有相當之重量，自需交通工具，始能於得手後，順利運離現場，而被告竟有將上開小貨車駛抵竊案現場，亦得佐證本件竊盜犯行確係被告所為無疑。
㈢再查，被告於偵查中曾辯稱：因巧遇2友人，故將車停放
在產業道路旁，而搭乘友人之汽車離開（見95年度偵緝字第419號卷第29頁、原審卷附被告95年6月22日上訴狀所載），惟此與證人蕭海鵬於原審證述：係伊1人單獨巧遇被告，並騎乘機車搭載被告前往三地門等情不符（見原審卷第51頁），依被告供述伊係偶遇2友人，且搭乘汽車離去，而證人蕭海鵬則證稱僅伊1人單獨遇到被告，且同騎機車前往飲酒云云，是被告所遇友人究係1人或2人？所乘為機車，抑或汽車？對此簡要之情節，被告與證人蕭海鵬之供證即相互矛盾，參以證人為被告所傳喚之友人，顯見證人蕭海鵬所證無非係事後迴護之詞，不足採信。至被告於原審審理時改口稱案發當晚在檸檬園只遇到蕭海鵬1人（參原審卷第55頁），與其偵查中所供前詞，先後亦有不一，無非附和證人蕭海鵬所為證述，是其所辯此節，顯係臨訟編篡，亦無可採。又倘如被告所稱，伊係與友人蕭海鵬前往三地門飲酒云云，則衡諸常情，焉會捨較舒適安全便利之小貨車不用，反而共乘機車前往，甚且將該小貨車隨意停置路旁，未另覓妥適處停放，益徵被告所辯違乎常情，委無可信。
㈣綜上所述，本件積極事證明確，被告所辯洵屬卸責之詞，均無可採，其竊盜犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用累犯之規定。
本件被告有如事實欄所載前科，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依刑法第47條，論以累犯。
三、按「竹籬在住宅之外，其效用為防閑住宅之安全設備」最高法院48年台上字第1367號著有判例可供參佐，而本件檸檬園外圍之鐵絲網圍籬自亦屬安全設備無疑。核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備之加重竊盜罪，檢察官聲請簡易判決處刑書所引應適用之法條為刑法第320條第1項普通竊盜罪，容有未洽，應予變更。再被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院93年度易字第12號判決處有期徒刑10月確定，並於94年1月13日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第2款、第47條款規定，並審酌被告為圖，恣意行竊，且於前次竊盜被查獲判處徒刑執行完畢後，仍續為竊盜，惡性非輕，且事後砌詞狡辯，又舉證人蕭海鵬為其偽證迴護，犯後態度惡劣，並考量被告本案所竊檸檬約20公斤，價值僅約2500元，侵害法益非鉅等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年1月9日
書記官盧雅婷附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。