裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4822號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4822號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十五年度訴字第四四六號，中華民國九十五年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六九九號；移送併辦：同署九十五年度毒偵字第一○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實甲○○基於反覆施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之單一行為決意，分別於九十五年五月六日下午十一、十二時許及九十五年五月七日上午十時許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○號住處，各施用海洛因一次；其中於九十五年五月七日上午十時許，施用海洛因同時施用第二級毒品安非他命，另於九十五年十月二十日下午七、八時許，在宜蘭縣蘇澳鎮某友人家中，施用安非他命一次，而反覆施用海洛因及安非他命。
嗣於九十五年五月十日下午九時二十分警方得甲○○之同意，採尿送驗結果，海洛因代謝物嗎啡及安非他命均呈陽性反應；又甲○○於九十五年十月二十一日下午十時三十分許，為警在國道五號公路北上二十九點七公里處查獲，並扣得安非他命十三包（毛重三點九公克），復經警方採其尿液送驗結果，亦呈安非他命陽性反應，因而得知上情。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、起訴暨上訴範圍：本件公訴人雖僅起訴被告於九十五年五月六日施用海洛因、九十五年五月七日施用安非他命之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，本件被告於上開時間以外反覆施用海洛因及安非他命之犯罪事實，與起訴事實分別有包括一罪之集合犯關係及想像競合犯之裁判上一罪之關係（詳後說明），均為起訴效力之所及，本院自應就之其餘犯行，一併加以裁判。
參、證據能力認定：
一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據二至證據九除警訊筆錄及證據五、證據九外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二：證人 蔣江平 於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而得作為本件之證據。
三、證據五及證據九被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查取得該證據過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人蔣江平證述（警詢）。
證據三：九十五年十月二十日搜索扣押筆錄。
證據四：初步鑑驗報告單。
證據五：查獲照片六紙。
證據六：慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表。
證據七：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
證據八：台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官九十五年度戒毒偵字第四號不起訴處分書。
證據九：扣案之安非他命十三包（毛重三點九公克）。
貳、認定之理由：
一、上揭事實業據被告甲○○自白不諱。核與證據六、七即被告分別於九十五年五月十日下午九時二十分、九十五年十月二十一日下午十時三十分許為警查獲後，經採驗尿液結果分呈海洛因代謝物嗎啡、安非他命陽性反應及安非他命陽性反應相符；此外亦有證據九即警方於九十五年十月二十一日下午十時三十分許，在國道五號公路北上二十九點七公里處查獲被告，並扣得其所持有之白色晶體十三包（毛重三點九公克），經被告自承為安非他命，且警方以檢驗試劑檢驗結果，確定為安非他命無訛（參見證據四），堪認被告上開自白應與事實相符。
二、查被告前因施用毒品犯行，經原審裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由原審裁定執行強制戒治，嗣認無繼續強制戒治之必要，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十五年一月十一日以九十五年度戒毒偵字第四號為不起訴處分確定，並於同日執行完畢釋放等情，有同署檢察官九十五年度戒毒偵字第四號不起訴處分書、本院被告前案紀錄表一份附卷可按，嗣被告於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪，即應依法論科。
丙、適用法律：
壹、按刑法罪數之決定標準向來有依行為主觀犯意、客觀行為侵害法益及構成要件等，作為不同之罪數判斷。而一罪關係中區分為實質上一罪及裁判上一罪；實質上一罪又區分為單純一罪、包括一罪（狹義實質上一罪）及法條競合；而包括一罪又包含包括之單純一罪、接續犯、結合犯、吸收犯、集合犯、繼續犯、狀態犯、加重結果犯；另集合犯則包含收集犯、常業犯、職業犯、營業犯、偽造犯、販賣犯、散布犯等型態。所謂集合犯指在該罪之構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪（以上參見最高法院 張淳淙 法官，行為罪數之理論與實務講義），而將反覆實行之數個同種類行為評價為一罪，始符合罪刑相當暨憲法比例原則。
查毒品危害防制條例第十條規定有關處罰施用毒品之行為，依一般施用者而言，本即預定將有反覆施用毒品之可能，予以一罪之評價即為已充分符合該罪之立法意旨，從而，縱有多次施用同種類毒品之行為，亦應認為係屬集合犯而認為係一罪。
貳、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為時間係自九十五年五月六日至同年十月二十日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，惟因施用毒品之行為僅成立一罪，依行為最後時間而論，即無再比較新舊法之必要，依一般法律適用原則，應適用裁判時法。
參、論罪：
一、核被告施用第一級毒品及第二級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪。
二、吸收關係：又其持有第一、二級毒品之行為，為施用毒品之當然行為，屬吸收關係，應不再論以持有毒品罪。
三、相像競合犯：被告以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重之毒品危害防制條例第十條第一項之罪處斷。
丁、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段；毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段；刑法第十一條前段、第五十五條，並審酌被告前即曾因施用毒品經強制戒治，已如前述，出所未久即再度施用毒品，施用次數合計三次，顯然毫無戒除毒品之決心，於原審審理期間仍持續施用毒品，並查獲安非他命達十三包之譜，情節非輕，惟念被告之施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，且於原審審理程序中坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如原審
主文所示之刑，並就查獲扣案之安非他命十三包（毛重零點三九公克），諭知沒收銷燬，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
貳、上訴人即被告以犯罪事實業經其坦承不諱，認原審判決量刑過重為理由提起上訴，惟上訴人執此認原審判決量刑過重尚無理由，已如前所述，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國96年2月27日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。