裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第914號民事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第914號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 陳舜銘 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 黃大豐 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年9月18日臺灣新竹地方法院95年度訴字第350號第一審判決提起上訴，經本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊與上訴人乙○○於民國（下同）81年3月3日結婚，嗣於91年11月11日經法院判決離婚確定，惟上訴人乙○○竟於其與伊婚姻關係存續期間，與上訴人甲○○通姦，並於00年0月0日產下一子即訴外人 邱柏恩 ，致伊在精神上感受莫大痛苦等情，爰依侵權行為之法則，求為命上訴人連帶給付新臺幣（下同）20萬元之判決(另超過上開金額部分之請求，業經原審判決被上訴人敗訴確定)。
上訴人則以：上訴人 張容 結係於其與被上訴人之離婚判決確定後，始自上訴人甲○○受胎，惟因父喪期間過於勞累，致於受胎期間約28至29週左右之92年6月1日即早產生下訴外人邱柏恩，雖大陸地區之醫院所開立訴外人邱柏恩之出生證明，曾誤載其出生時體重為2,800公克，身長為48公分，惟該醫院業已更正其出生證明之記載為體重1,500公克、身長為35公分，又上訴人乙○○係於91年10月14日收受法院准予離婚之判決正本，而誤以為該日即為判決確定之日，縱上訴人彼此間於91年10月14日至91年11月11日之期間發生性行為，主觀上亦無通姦之故意或過失可言，況被上訴人於與上訴人 張容結 婚姻關係存續期間，均視上訴人張容結為財產，不時施予毆打、侮辱，故被上訴人就雙方之離婚亦與有過失，且甲○○之收入微薄，尚需扶養2名幼子及高齡母親，生活清苦，亦應依民法第218條之規定，酌減上訴人之賠償金額云云，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張伊與上訴人乙○○於81年3月3日結婚，嗣於91年11月11日經法院判決離婚確定，而上訴人乙○○係自上訴人甲○○受胎，於00年0月0日產下訴外人邱柏恩之事實，業據其提出臺灣新竹地方法院94年度親字第5號確認子女生父事件判決、中華人民共和國衛生部92年6月1日簽發之訴外人邱柏恩出生醫學證明、法務部調查局93年11月15日調科肆字第09300453740號鑑定通知書及中華人民共和國廣東省公證處93年8月13日(2004)粵公證內字第46059號公證書為證(見原審卷10至11、24、26、29頁)，且為上訴人所不爭執，自堪認為真實。
四、被上訴人另主張上訴人乙○○係於其與伊之婚姻關係存續中，與上訴人甲○○通姦而受胎，始產下訴外人邱柏恩等語；而上訴人則予以否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按從子女出生日回溯第181日起至302日止為受胎期間，民法第1062條第1項定有明文。訴外人邱柏恩係於00年0月0日出生，既如上述，依上揭規定，上訴人乙○○之法定受胎期間應為91年8月4日至91年12月3日間。而上訴人乙○○與被上訴人間之婚姻關係係於91年11月11日始因判決離婚確定而消滅，已如上述，是上訴人乙○○之法定受胎期間係跨越其與被上訴人之婚姻關係消滅前、後，自有必要進一步確認其實際受胎期間究係於何時，以認定上訴人間是否有通姦之行為。
㈡、上訴人乙○○於依法定代理人之身分代理訴外人邱柏恩對被上訴人提起之上開確認子女生父事件中，曾提出上開中華人民共和國衛生部所簽發之訴外人邱柏恩之出生醫學證明為證(見原審卷24頁)，經核該出生醫學證明已載明，訴外人邱柏恩出生時之健康狀況為「一般」、體重「2,800公克」、身長「48公分」；而依上揭記載已足以推知訴外人邱柏恩出生時為大於36週以上或足月生產之嬰兒，亦據新竹市醫師公會函覆明確(見原審卷85頁)，是上訴人乙○○所為訴外人邱柏恩係於其受胎期間約28至29週早產出生之抗辯，殊不足取。雖上訴人乙○○另抗辯：訴外人邱柏恩出生時之體重僅1,500公克，身長僅35公分，上開出生醫學證明之記載有誤云云，並提出高要市白土中心衛生院婦產科醫師於95年8月10日簽發之診斷證明書、公證書及財團法人海峽交流基金會證明書為證(見原審卷119至122頁)，惟查，上訴人於95年6月23日就本件訴訟首次具狀抗辯時，仍自認訴外人邱柏恩之出生體重為2,800公克，僅爭執不得以該體重推斷訴外人邱柏恩非早產兒云云(見原審卷40頁)，顯見上訴人乙○○於斯時對於上開出生醫學證明之記載並無疑義，且依常情判斷，嬰兒出生之體重究為1,500公克，抑為2,800公克，對於產婦而言，應屬顯而易辨之事實，絕無混淆之可能，苟訴外人邱柏恩出生時確為體重僅達1,500公克之早產兒，上訴人焉有遲至原審言詞辯論期日即95年9月4日始作此抗辯之理(見原審卷95頁)。復經衡酌出生時體重僅達1,500公克之早產兒，於出生後所需要之照護、醫療程度，遠高於一般正常之嬰兒，並有住院觀察、治療之必要，此為眾所周知之事實，而上訴人除僅提出上開診斷證明書外，並未能提出訴外人邱柏恩出生時相關之就診、醫療紀錄或單據以資佐證，從而，於時隔3年後始由醫師所出具之上開診斷證明書，其記載是否與原始出生資料相吻合，即非無疑，尚難憑為有利於上訴人之認定。至上開出生醫學證明就訴外人邱柏恩出生孕期僅為29週之記載，固與其體重、身長不成比例(見原審卷85頁)，惟該出生孕期之記載，乃係醫院根據上訴人乙○○之主述而填載，而非醫院經由產檢予以認定，既為上訴人所自認(見原審卷94、95頁)，自亦不得據此推翻醫院於訴外人邱柏恩出生時，對其體重及身長進行實際測量後所取得之客觀數據。依上所述，應認上訴人乙○○係於受胎期間36週(即252日)以上始產下訴外人邱柏恩，則依此推算上訴人乙○○之受胎期間即係在91年9月24日以前，尚在其與被上訴人之婚姻關係存續期間，是被上訴人主張上訴人間有通姦行為等語，應屬可取。雖上訴人所涉及通姦罪責，僅經檢察官提起公訴(見本院卷41頁)，尚未經刑事法院判決確定，惟查刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟裁判時，本不受拘束，本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，認定事實如上述，自無待乎該刑事判決確定(參照最高法院41年台上字第1307號判例)。附此敘明。
㈢、按與有配偶之人通姦者，除應負刑事責任外，固無所謂侵害他人權利可言，惟依社會一般觀念，尚不得謂非以違背善良風俗之方法加損害於人之故意，茍其配偶確因此受有財產上或非財產上之損害，依民法第184條第1項後段，自仍得請求賠償；又通姦足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為，且婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。(最高法院41年臺上字第278號判例、55年臺上字第2053號判例參照)；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第185條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。本件上訴人乙○○於其與被上訴人之婚姻關係存續期間，與上訴人甲○○發生通姦行為，並產下訴外人邱柏恩，即屬以違背善良風俗之方式加損害於被上訴人，是被上訴人在精神上自必感受相當之痛苦，不言可諭，自得請求上訴人連帶賠償非財產上損害之慰撫金。爰斟酌上訴人甲○○係高工畢業，擔任水電工，名下有房屋及土地各一筆，價值共計104萬2,000元，另有投資45萬元(見本院卷68、76反頁)；上訴人乙○○係初中肄業，目前無業，名下有土地2筆及房屋1筆，價值共計
32萬7,750元，尚有30萬元貸款未清償(見本院卷49反、65、76反頁)；而被上訴人則為高中畢業，上士退伍，名下無不動產，按月領有退休俸1萬9,093元(見本院卷49反、72、76反頁)，及上訴人乙○○與被上訴人結婚10餘年，然自89年間起即交惡，並處於分居狀態，且彼此間互有多起民、刑事爭訟(見原審卷10、11、49至57、102至111頁；本院卷41、42、48至50頁)，以及上訴人之通姦行為對被上訴人所造成之痛苦等一切情狀後，認被上訴人請求上訴人連帶賠償慰撫金20萬元，尚屬適當。又被上訴人所受損害既係因上訴人間之通姦行為所致，自屬因故意行為所致之損害，是上訴人請求依民法第218條規定減輕賠償金額，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法則，請求上訴人連帶給付20萬元部分，自屬應予准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年2月27日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官楊豐卿法官許紋華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年3月1日
書記官潘大鵬