臺灣高等法院114年度上訴字第2408號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第2408號

上訴人

即被告 翁偉隆

選任辯護人 郭緯中 律師

古健琳 律師

上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1026號、第1027號，中華民國113年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第32597號、第41002號、第41023號，追加起訴案號：113年度偵字第10584號、第12591號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

　　主　文

原判決關於刑及應執行刑部分均撤銷。

前開撤銷部分，翁偉隆各處附表本院主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

　　事實及理由

一、審理範圍：

　　上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告翁偉隆刑法第231條第1項前段之圖利 容留 猥褻罪（共5罪），上開各罪應分論併罰，被告不服原判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第100、101頁）；檢察官就原判決論罪科刑及不另為無罪諭知部分，則皆未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及定應執行刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及不另為無罪諭知等部分，先予敘明。

二、被告上訴理由略以：被告坦承全部犯行，深感悔悟，已記取教訓，但被告僅為名義負責人，情節尚輕，且被告現已離婚，需獨力扶養年邁父母及2名未成年子女，原判決量刑實屬過重，請求從輕量刑，並宣告緩刑等語。

三、撤銷改判之理由：

　㈠刑事審判旨在實現刑罰權之正當行使，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，其裁量必須滿足個案刑罰之目的，即罪刑相當之應報，並犯罪之一般預防，及矯正行為人之特別預防三者，故須依刑法第57條之規定審酌一切情狀，尤應注意各款情形，以為量刑輕重之標準，罪刑相當部分，則於量定前，並應考量其他相類似個案之量刑結果，以維平等原則，就一般預防、特別預防部分，則應考量比例原則，以防裁量權行使之恣意或怠惰行使，此乃量刑之內部界限，為審判實務所應恪遵，且應受法秩序理念規範之責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律於量刑上授予法院得為裁量之目的。又刑法第57條所列各款之量刑事由，關於犯罪之動機、目的（第1款）、犯罪時所受之刺激（第2款）、犯罪之手段（第3款）、犯罪行為人與被害人之關係（第7款）、犯罪所生之危險或損害（第9款），乃行為人之行為責任輕重應予審酌考量之事由，依行為責任論，此部分所得對應其行為責任之刑度高低，為責任刑之上限；至於同條規定之行為人個人情狀即生活狀況（第4款）、品行（第5款）、智識程度（第6款）、犯後態度（第10款）等事由，乃作為責任刑是否微調下修應予審酌評價之事項，用以兼顧刑罰應報與預防目的之達成，倘行為人個人情狀毫無情有可原之處，僅能做出不減輕其行為責任之結論，不得單憑行為人個人情狀之惡劣性，即拉高其責任刑之上限，否則將嚴重牴觸憲法上責任原則之要求。且法官於個案進行刑罰裁量時，須參酌刑法第57條所列各量刑因子，並善盡說理義務，具體說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑，否則即有科刑適量裁量不當之情。所謂「科刑事項之裁量不當」，包括未依行為責任的輕重科以刑罰，亦即不重視犯罪所生危險或損害、犯罪動機、目的與手段或違反義務的程度等犯罪情狀，即科處與行為人之行為責任不相當的刑罰，致違反罪刑相當原則；暨於個案事實本質相同時，無正當理由或未具體說明原因，即為差別待遇而科處相異之刑罰，導致科刑顯失公平，而違反平等原則。

　㈡又兒童權利公約於內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益。而於刑事案件，聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害。而於審酌個案有關之一切量刑因子時，考量兒童於系統中往往處於不能為自己發聲之地位，兒童權利公約第3條第1項規定之「優先考量」就意味著，兒童的最佳利益與所有其他審酌因子，並非處於同等的份量級別，而係應考慮到「是否不突顯兒童的利益，兒童的利益就會遭到忽視之結果」（童權會第14號一般性意見第37段解釋參照）。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護。

　㈢依被告於本院所為供述，再綜合卷內相關事證判斷，應堪認被告所稱其僅係「京皇SPA會館」之名義負責人，而為人頭，其後尚有其他金主及實際經營者存在等情，應屬非虛。則被告擔任名義負責人而參與本件 圖利容留 猥褻罪，固應予非難，然其參與犯罪程度、行為之情節及嚴重性，難認與實際掌控全部犯行之實際負責人相同，於量刑上自應為不同之考量及評價。而正因被告並非居於主導本案犯行之地位，是在「京皇SPA會館」多次遭警查獲後，卻仍繼續營業而一再為圖利容留猥褻犯行，亦非僅屬名義負責人之被告所得控制，原判決卻執此認定被告係因無懼公權力之執行，方會堅持一再為圖利容留猥褻犯行，並進而認被告之主觀惡性重大，法敵對意識甚高，據此對被告從重量刑，已有量刑失入之情。

　㈣又原判決未詳予調查被告是否獲有犯罪所得，若獲有報酬，其數額究竟為何，而就被告之犯罪所得予以沒收、追徵，復未認定扣案之現金與本案犯行有關，而不予宣告沒收，然於量刑時，卻又認為被告係以「京皇SPA會館」之淨利作為報酬，並基此作為量刑之審酌事由，其量刑顯未依憑卷內事證，自屬不當。而依被告於本院所供，其係因結識現在之女朋友後，方認識「京皇SPA會館」之老闆，老闆每月會給其女友新臺幣（下同）5,000元，其本人並未實際獲得利益（參本院卷第111、112頁），是被告因本件犯行所獲利益尚微，不能於量刑時為過重之評價。

　㈤復依原判決犯罪事實之認定，被告容留陳○○、金○○為猥褻行為而遭查獲之時間均為民國112年6月15日，容留李○○及李○○為猥褻行為而遭查獲之時間皆為113年3月6日，所為犯行之同質性高，責任非難重複程度亦屬較高，則於量刑及定應執行刑時，當應考量及此而不應過度評價。原判決於量刑及定應執行刑時皆未考量上情，顯未善盡說理義務而有裁量不當之情。

　㈥再被告於原審審理中僅係單純否認知悉「京皇SPA會館」之按摩師有與男客進行猥褻行為，並未虛捏情節或為其他荒謬、無稽之抗辯，原判決僅因被告否認犯行，即遽認其犯後態度不佳，進而從重量刑，不無以被告犯後態度之個人情狀事由的負面評價，而拉高其責任刑上限之疑慮。且被告並無其他前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，堪認其素行尚佳，是否因被告否認本件犯行，則可逕認其惡性重大，達到定須入監而不予任何易刑處分機會之程度，未見原判決有任何說明，難謂無量刑空泛之違誤。而被告於本院審理時已坦承全部犯行，其犯後態度與原審難謂相同，原判決就上開與被告犯罪後態度之科刑輕重有關事項未及審酌，其量刑亦非允當，而顯過重。

　㈦另依被告所述，其現已離婚，需獨力扶養2名未成年子女，1名今年滿18歲，1名則就讀國小4年級，平時均由其自行照顧及接送小孩，雖子女年紀尚幼時，其父母曾幫忙照顧，然因其父母並不知悉有本案之情形，且其父親需照顧其奶奶，尚無法確認可否由其父母代為照顧未成年子女，而其與前妻已離婚7、8年，前妻是否願幫忙照顧未成年子女，亦屬未知，則倘被告須入監服刑，顯可能造成其未成年子女無人照護之情形，而對其未成年子女之生存與發展產生重大之影響，是法院於量刑時，自應恰如其分將兒童最佳利益原則納入考量，充分考慮對被告所量處刑期將未成年子女最佳利益所生衝擊，為妥適之裁量。惟原判決於量刑時雖敘及審酌被告離婚，需扶養父母及2名未成年子女之家庭狀況，然所量之刑度已有前述之過重，卻又未突顯被告未成年子女最佳利益已如何納入考量，過重之刑度，亦可認已使其未成年子女之最佳利益受到忽視，原審裁量權之行使於此亦難認適法。

　㈧從而，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。又定應執行刑部分因上開科刑經撤銷而失所附麗，亦應由本院一併撤銷。

四、量刑：

　㈠爰審酌被告為圖每月其女友獲取5,000元之利益，擔任「京皇SPA會館」之名義負責人，而共同多次為媒介、容留成年女子與他人從事性交易之猥褻行為，對社會秩序及善良風俗之危害程度非輕，且將女性身體物化，扭曲社會價值觀，惟其尚非本件犯行之首謀或主導者，參與犯罪程度及行為情節皆難認嚴重，犯後於本院審理中終知坦認犯行，尚堪認有悔悟之意，犯後態度非差，併衡以其無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚佳，兼衡酌被告自述高中肄業之智識程度，現與父母同住，已離婚，育有2名未成年子女，需扶養父母及未成年子女，被告現從事房仲工作，也是因為該職業時間較為彈性，方便照顧其未成年子女等量刑因子，已足認不宜予被告入監服刑之刑度，再考量被告父親目前需照顧其奶奶，且前妻僅係有時前往探望子女，無法確認其父母及前妻日後是否得代其照護未成年子女，為使被告未成年子女之最佳利益不受到可避免的傷害，並其他一切情狀，爰各量處如附表本院主文欄所示之刑，並皆諭知易科罰金之折算標準。本院另參酌被告所犯之罪之外部界限，即最長刑度為有期徒刑6月，合併其執行刑之總和為有期徒刑2年6月，考量被告各罪之行為密接程度，所犯罪名、罪質、侵害法益及行為態樣皆屬相同，再衡酌所犯各罪之犯罪情節、所犯罪數及刑罰經濟原則等內部界限，為整體非難評價，爰定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

　㈡被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，然被告僅為其女友獲利，應允擔任名義負責人而為本件犯行，且犯行橫跨時間非短，難認其所為本件犯行係一時失慮所為之偶發型犯罪，無從逕認被告無再犯之虞，自不宜為緩刑之宣告。被告請求諭知緩刑，礙難照准。　

五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，作成本判決。

六、本案經檢察官劉宇倢提起公訴，檢察官黃士元追加起訴，檢察官詹常輝於本院實行公訴。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴尚君

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第231條

意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表：