裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第267號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第267號上訴人即被告 蔡正忠 選任辯護人 郭峻豪 律師（財團法人法律扶助基金會）
石繼志 律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第781號，中華民國105年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第22747號，併案案號：104年度偵字第26149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜部分（即原判決事實一、(一)部分）及其定執行刑部分，均撤銷。
蔡正忠犯攜帶兇器踰越其他安全設備侵入住宅強盜，累犯，處有期徒刑柒年柒月，扣案如附表一編號1至2所示之物均沒收。
其他上訴（即攜帶兇器強盜 葉世聰 部分）駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（含主刑、從刑），應執行有期徒刑捌年玖月，扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、蔡正忠因其前妻租屋居住於高雄市路○區○○路○○○巷○○號1樓，而持有該租屋處之鑰匙（該棟12號為 鄭怡青 所有，共有三層樓，分租予5位房客居住），且知悉1樓公共空間電錶箱內裝設有監視器。民國104年9月1日9時30分至10時30分之某時間，蔡正忠持其前妻給予之鑰匙，至該址1樓欲找其前妻，惟因其前妻不在，又看見該棟住戶有人外出，且因當時沒有工作，即意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅、踰越其他安全設備、攜帶兇器竊盜之犯意，於104年9月1日10時30分許，攜帶客觀上足為兇器使用之開山刀1把，自該棟1樓樓梯走至3樓頂，再將 李芸宣 位於高雄市路○區○○路○○○巷○○號3樓2室租屋處上方可作安全設備使用之採光罩扳開（未毀壞），而自該採光罩中空之孔洞中侵入李芸宣租屋處內行竊。未料蔡正忠於搜尋財物之際，李芸宣即返回屋內，詎蔡正忠竟變更為侵入住宅、踰越其他安全設備、攜帶兇器強盜及非法由自動付款設備取得他人財物之犯意，趁李芸宣進入上址屋內之際，先以開山刀威嚇李芸宣，再以手摀住李芸宣口鼻，並以隨身攜帶之塑膠繩及膠帶綑綁李芸宣，而剝奪其行動自由，致使之不能抗拒，而詢問得知李芸宣財物、金融卡放置在機車置物箱內，蔡正忠遂先強取李芸宣手中機車鑰匙以供其強取該機車使用，並隨即至李芸宣停放於屋外之328-GNA號普通重型機車置物箱內強取錢包1個（內有新臺幣【下同】100元及郵局、中國信託商業銀行、合作金庫提款卡各1張）。蔡正忠取得上開提款卡後，為達其領款取財之目的，即持上開3張提款卡返回屋內逼問李芸宣密碼，待李芸宣告知後，又以衛生紙塞住並以黑色膠帶黏住其嘴巴，續而強取李芸宣放置屋內手機及筆記型電腦各1台離去，而於行至1樓時，因早已知悉該處設置有監視器，且於起意入侵李芸宣屋內行竊時即擔心其犯行遭1樓所設置之監視攝影機錄下而早有竊取帶離之意，乃承其前之攜帶兇器竊盜之犯意，竊取房東鄭怡青所有裝置於該址1樓內公共空間電錶箱中之監視錄影主機1台，隨即以其強取之李芸宣機車鑰匙啟動李芸宣上開機車而騎乘離開。蔡正忠為達其強取提款卡、密碼而領取李芸宣款項之目的，旋於104年9月1日11時28分許，至第一商業銀行路竹分行自動櫃員機，輸入前開李芸宣告知之提款卡密碼，使該自動付款設備誤認確係李芸宣或其授權之人提款，而任其以上揭李芸宣所有之郵局提款卡接續4次提領2萬元、2萬元、2萬元、1萬5000元，再接續至高雄市湖內區某7-11超商內，以上揭李芸宣所有之中國信託商業銀行提款卡至自動櫃員機輸入李芸宣告知之提款卡密碼，使該自動付款設備誤認確係李芸宣或其授權之人提款而領得4000元之款項而得手。
二、蔡正忠另於104年9月8日晚間，為向友人葉世聰借款，而藉口以租賃之AJD-6287號自用小客車搭載友人葉世聰前往臺南市區訪友，並於翌日凌晨1時30分返回高雄市○○區○○路○○○巷與河堤路1段路口處。蔡正忠因見葉世聰所配戴之黃金項鍊價值不斐，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，乘葉世聰下車之際，持隨身攜帶客觀上足為兇器使用之電擊棒1支加以電擊，致使葉世聰不能抗拒，並因而倒地，蔡正忠隨即強取葉世聰所有之黃金項鍊而得手離去。葉世聰亦因而受有軀幹、髖、大腿、小腿、踝、肘、前臂、腕磨損或擦傷等傷害。蔡正忠強取上開黃金項鍊後，即於不詳時間，持該項鍊至臺中市區某不詳銀樓，以5萬2千元之價格出售予不知情之不詳銀樓店員。嗣警方據報調閱相關監視錄影畫面後，而循線查獲上開各情，並於104年9月18日14時45分許，持臺灣高雄地方法院檢察署核發之拘票，在高雄市○○區○○路與民族路口拘提蔡正忠，並扣得其所有供犯罪所用之如附表一編號1至3所示之物、及其他附表一編號4、附表二所示之物。
三、案經葉世聰、李芸宣、鄭怡青訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及上訴人即被告（下稱被告）蔡正忠於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第42頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、起訴書雖未起訴被告攜帶兇器竊取房東鄭怡青所有之監視錄影主機1台部分，惟併案意旨書認此部分與被告犯加重強盜李芸宣財物部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院亦認此部分與起訴之加重強盜李芸宣部分有裁判上一罪關係，故予一併審理，先予敘明（理由詳下述）。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第62頁反面、68頁反面-69頁反面），核與證人即被害人李芸宣、鄭怡青、葉世聰分別於警詢之證述情節相符（見警卷第29-31、38-39、42-43、46-47頁反面、50-51、52-53頁），並有現場照片、被告提領款項時及其騎乘被害人李芸宣所有之328-GNA號機車逃逸路線之監視攝影機翻拍照片、贓物認領保管單、贓物照片、李芸宣手機序號、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、、高雄市立岡山醫院診斷證明書、扣押筆錄暨扣押物品清單、被害人葉世聰遭強盜當時拍攝之照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、及被害人李芸宣中國信託銀行及郵局存摺封面暨往來明細資料、等在卷可稽（見警卷第17-27、32、35-37、40、45、48、54-70頁、偵二卷第12-15頁），此外，復有如附表一、二所示之物扣案可憑，堪認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號判例參照）。窗戶具有防閑之效用，依社會通常之觀念，屬於維護安全之防盜設備，自屬同條文規定之安全設備；次按被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔（最高法院63年台上字第50號判例參照）。經查：⑴被告自高雄市路○區○○路○○○巷○○號1樓樓梯走至3樓頂，然後再由3樓頂將位於李芸宣3樓2室租屋處上方之採光罩扳開（未毀壞），而由該採光罩中空之孔洞中侵入李芸宣租屋處內，已經被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第69頁），而該採光罩依社會通常觀念亦可認為係門扇、牆垣以外之防盜設備，被告將李芸宣租屋處之採光罩扳開，自中空之孔洞中進入李芸宣租屋處，應係踰越其他安全設備侵入李芸宣住宅。⑵被告於竊取鄭怡青所有放置於該址1樓公共空間之監視錄影主機時，係利用其租屋於該處1樓之前妻所給予鑰匙進入，則被告既係以該址鑰匙開啟大門進入1樓及該公共空間，自與侵入住宅之情形不合。
(二)又按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就圖得不法所有以非法方法取得他人財物而言，兩者並無差異，倘原以竊盜之犯意著手行竊，於財物未經入手之際，因被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒，嗣後復強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更竊盜手段為強取，先前之竊盜行為應屬強盜行為之一部，自應僅論以強盜罪，不得再以竊盜罪論處，最高法院24年上字第4673號判例、93年度台上字第1011號、92年度台上字第6601號、91年度台上字第4389、1299號判決意旨可資參照。查被告如犯罪事實一所示攜帶兇器踰越其他安全設備侵入住宅強盜被害人李芸宣之犯行部分，原係欲偷竊財物而攜帶兇器侵入被害人屋內行竊，著手行竊之際即為被害人發覺，乃臨時變更犯意為強盜，揆諸前揭說明，應僅論以加重強盜既遂罪，而不另論以加重竊盜未遂罪。
(三)次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為，強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。又所謂不能抗拒，袛須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問，最高法院22年上字第317號、30年上字第3023號、64年台上字第1165號判例意旨可資參照。本件被告犯罪事實二所示犯行時，既已持電擊棒電擊被害人葉世聰，致被害人受有如犯罪事實二所示之傷勢，雖被害人跌倒在地後，被告未再對之施以強暴行為，但其電擊被害人之強暴行為，主觀上業足壓制被害人之意思自由，並任由被告強取其所有之金項鍊離去，自已達不能抗拒之程度無疑。
(四)再按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，亦屬之，最高法院94年度台上字第4023號判決意旨可資參照。
(五)是綜上所述，被告就犯罪事實欄一所示犯行，既係以持開山刀強暴之方法取得被害人李芸宣之機車鑰匙、錢包內之提款卡、現金100元及手機、筆記型電腦等物，再以強行逼問密碼之方式達其領取提款卡內款項之目的，且於離去時攜帶客觀上足以為兇器之開山刀竊取鄭怡青所有之監視錄影主機，並持原先已強取之機車鑰匙將其原已有意強取之李芸宣機車騎乘離去，復隨即冒充本人由自動提款設備取得其財物，是：⑴核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第330條第1項、第321第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越其他安全設備侵入住宅強盜罪（李芸宣部分）、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（鄭怡青部分）、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪（李芸宣部分）；⑵就犯罪事實二所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
三、罪之關係：
(一)被告如犯罪事實一之數次以提款卡提領現金行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。又按犯強盜罪而剝奪被害人之行動自由時，如該妨害自由之行為可認為係強盜罪之著手開始，或為強盜之部分行為，即僅成立單一之強盜罪。如剝奪行動自由之行為，並非均屬強盜之實行行為，仍應另成立妨害自由罪。惟因妨害自由具有延續性，於實行妨害自由之犯罪行為中犯強盜罪，則妨害自由與強盜行為，有部分之合致，其犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，方符合刑罰公平原則。是於刑法牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，自屬適當，最高法院102年度台上字第5192號判決意旨亦可供參照。本件被告如犯罪事實一所示強盜被害人李芸宣犯行部分，雖有剝奪被害人李芸宣行動自由之行為，惟此妨害自由之行為，係被告變更為強盜犯意，而改以強暴手段強取被害人財物之行為，屬強盜之著手，依上開說明，自應僅成立單一之加重強盜罪。
(二)又被告之前妻係居住於被害人李芸宣租屋處1樓之房客，該址為出租套房，被告偶會前往該址訪視其前妻，案發當日被告係前往該址找其前妻，其知悉1樓進門處設置有監視器，擔心會被監視器錄到，於進入李芸宣屋內行竊時就想要之後一併把監視器竊走情事，已經被告於原審、及本院分別陳述在卷(見原審卷第13頁、第53頁反面、本院卷第69頁)，可見被告犯如犯罪事實一所示之犯行，自亦本有隱匿犯行而取走該址監錄器主機之行為決意，是被告竊取被害人鄭怡青所有之監錄器主機之行為，顯非另行起意而為，則被告基於單一意思決定，於密接時間內，在同一處所之不同空間內先後強取被害人李芸宣、竊取被害人鄭怡青之財物，客觀上屬自然意義之一行為，嗣其於離去前，又以其強取之李芸宣機車鑰匙啟動李芸宣所有之上開機車，而該機車亦係其於強取機車鑰匙時即意欲強取之物，亦經被告於本院自承在卷（見本院卷第69頁），之後被告旋即以其強取之提款上接續提領被害人李芸宣金融卡內款項，是被告如犯罪事實一所為犯行，係以一行為犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪、刑法第330條第1項之攜帶兇器踰越其他安全設備侵入住宅加重強盜罪及刑法第339條之2之非法由自動付款設備取財罪，而侵害被害人鄭怡青、李芸宣之數財產法益，而觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定從一重論處攜帶兇器踰越其他安全設備侵入住宅強盜罪。
(三)又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯、施加強暴手段致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，並不另論傷害罪，是以行為人強盜被害人財物過程中，造成被害人受有傷害，因行為人意在奪取，而非另行基於傷害之犯意致生傷害之結果，應不另論以傷害罪。是被告如犯罪事實二所示之強盜犯行，雖併造成被害人葉世聰受有如上傷害，揆諸上開說明，應僅論以攜帶兇器強盜罪。
(四)被告所犯攜帶兇器踰越其他安全設備侵入住宅強盜、攜帶兇器強盜2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)公訴意旨雖認被告所為如犯罪事實一之加重強盜李芸宣財物部分、及非法由自動付款設備取財犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。惟查：
1.按刑法第55條前段規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數罪名，因其行為祇有一個，依一行為僅應受一次審判之原則，僅能具一個刑罰權而為評價，在刑法上從一重處斷（最高法院101年度臺上字第2085號判決意旨參照）。從而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論處（最高法院103年度臺上字第4094號判決意旨參照）。詳言之，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。其第五十五條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院104年度臺上字第535號、103年度臺上字第2511號、102年度臺上字第942號、99年度臺上字第5452號判決意旨參照）。
2.本件被告於104年9月1日10時30分許強盜被害人李芸宣之財物，即已取得上揭金融卡等物，並隨即逼問被害人李芸宣密碼，並於同日11時28分許接續提領如犯罪事實一所示之款項得手，顯係自竊盜提升至強盜犯意之時，即計畫以綑綁被害人之方式強盜被害人李芸宣之財物及提領被害人李芸宣金融卡內之款項，二者係基於同一犯意又具有行為局部之同一性，揆之前開見解，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯。公訴意旨認係數罪併罰，容有未洽，附此敘明。
四、刑之加重及減輕事由：
(一)累犯：被告前於90年間因強盜案件，經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第3097號判決處有期徒刑10年確定，復於91年間因搶奪案件，經該院以91年度訴字第850號判決處有期徒刑6月確定，上開2罪，嗣經以91年度聲字第2567號裁定定應執行有期徒刑10年5月確定。復經該院以96年度聲減字第8500號裁定減刑，並定應執行有期徒刑10年2月確定，被告於99年1月21日因縮刑假釋出監，並於100年11月10日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案2件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)本件無刑法第59條之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告明知攜帶開山刀侵入他人住宅強盜，嚴重危害人身安全，亦對於社會治安有重大危害，且其之前亦曾因強盜、搶奪案件而遭判處徒刑執行完畢，有前開紀錄表可稽，其猶仍為自己利益而犯下如此嚴重危害人身安全及社會治安之犯行，其客觀上尚不足引起一般之同情，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重之情狀，辯護人認被告有刑法第59條之適用，實不足採。
五、上訴駁回部分：原審就被告犯攜帶兇器強盜葉世聰部分，認罪證明確，因而適用刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項規定，並審酌被告前已有除構成累犯而不予重複評價外之多項前案紀錄，素行非佳，竟猶不知悔改，再為本件加重強盜之犯行，足見其不知警惕，法紀觀念淡薄；又被告正值青壯，不思憑己力營生，僅因生意失敗欠下債務，即強盜葉世聰財物，對社會治安有相當危害，惡性非輕，並損及被害人葉世聰之人身安全、財產法益。惟念其雖尚未填補被害人葉世聰所受之損害，但仍積極與被害人葉世聰達成和解，兼衡被告坦認犯行，犯後態度尚屬良好，及其犯罪所得財物之價值，並經檢察官當庭表示請於法定刑範圍內從輕量刑，暨其國中肄業之智識程度、前均與家人賣菜維生之經歷、身體狀況良好，已離婚無子、與母親同住之家庭狀況、經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。另敘明扣案附表一編號3所示之電擊棒，係供被告犯如犯罪事實二所示強盜犯行所用之物，且為被告所有，亦應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，於被告所犯如犯罪事實二所示強盜犯行項下宣告沒收之。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，且未援引刑法第59條云云，為無理由，已如前述，應予駁回。
六、本院撤銷改判及定應執行刑、沒收部分：
(一)原判決關於被告犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜部分（即原判決事實一、(一)部分），認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被告係自高雄市路○區○○路○○○巷○○號1樓樓梯走至3樓頂，然後再由3樓頂將位於李芸宣3樓2室租屋處上方之採光罩扳開（未毀壞），而由該採光罩中空之孔洞中侵入李芸宣租屋處內，而非踰越窗戶，已如前述；而該採光罩依社會通常觀念可認為係門扇、牆垣以外之防盜設備，原審就此部分認被告係踰越窗戶之安全設備侵入李芸宣住宅，尚有未洽。
2.又被告於竊取鄭怡青所有放置於該址1樓公共空間之監視錄影主機時，係利用其租屋於該處1樓之前妻所給予鑰匙進入，則被告既係以該址鑰匙開啟大門進入1樓及該公共空間，自與侵入住宅之情形不合，原審認被告此部分，係攜帶兇器侵入住宅竊盜，依法自有未合。
(二)被告上訴意旨仍指摘原判決上開部分量刑過重，且未適用刑法第59條，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之疵瑕，自應由本院就原判決關於被告攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
(三)爰以被告之責任為基礎，審酌被告前已有除構成累犯而不予重複評價外之強盜、搶奪等多項前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，顯見其素行非佳，竟仍不知悔改，再為本件加重強盜之犯行，足見其不知警惕，法紀觀念淡薄；又其正值青壯，不思憑己力營生，僅因生意失敗欠下債務，即鋌而走險侵入他人住宅內欲竊取財物，竟於被害人李芸宣返回屋內時，以如犯罪事實一所示之方法，對於當時年僅20餘歲之女子李芸宣施暴使其不能抗拒而強取其財物，嚴重危害被害人李芸宣人身安全、財產法益及居住安寧之法益，且對社會治安有相當危害，惡性非輕，又為免其惡行遭監視器錄影為人發覺，亦竊取房東鄭怡青設置之監視器，侵害鄭怡青之財產法益，其種種所為，實值非難，惟念及其事後坦承犯行，犯後態度尚屬良好，及其犯罪所得之財物（強盜之李芸宣現金100元及以提款卡提領79,000元共79,100元、手機1支均未返還，至於其他強盜之李芸宣機車、電腦、背包、提款卡等物、及竊取之鄭怡青所有之監視器主機均已由李芸宣、鄭怡青領回），暨其國中肄業之智識程度、前均與家人賣菜維生之經歷、身體狀況良好，已離婚無子、與母親同住之家庭狀況、經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑7年7月。
(四)沒收部分：
1.按刑法第38條第1項第3款、第3項明文規定因犯罪所得之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收。倘犯罪所得之物其所有權並不屬犯人時，自不在得宣告沒收之列（最高法院85年度台非字第313號判決意旨可資參照）。
2.經查：⑴本件扣案如附表一編號4之現金8百元，為被告強取被害人李
芸宣、葉世聰財物所得之剩餘，已經被告於警詢陳述在卷（見警卷第11頁），本非被告所有，揆諸上開判決意旨，自不得宣告沒收之。
⑵扣案如附表一編號1至2所示之物，均係供被告犯如犯罪事實
一所示強盜犯行所用之物，且均為被告所有，已經被告於警詢自承在卷（見警卷第11頁正反面），應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，於被告所犯如犯罪事實一所示強盜犯行項下宣告沒收之。
⑶扣案如附表一編號3所示之電擊棒，係供被告犯如犯罪事實
二所示強盜犯行所用之物，且為被告所有，已經被告於警詢自承在卷（見警卷第11、14頁），應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，於被告所犯如犯罪事實二所示強盜犯行項下宣告沒收之。
⑷至於其他扣案如附表二編號1至6、23所示之物，均係供被告
日常生活、穿著之用，尚非供其犯上揭犯罪事實所用之物，此據被告供述在卷；扣案如附表二編號7至10、14、16至17、24，均無證據可證係供被告犯上開犯罪事實所用之物；其中附表二編號8所示之空氣手槍1把(含彈匣，管制編號：0000000000號)，經鑑定結果並無殺傷力，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收之。又扣案如附表二編號11至12、15、18至22所示之物，均為被害人李芸宣所有，並已發還被害人李芸宣；扣案如附表二編號13所示之監錄器主機1部，係被害人鄭怡青所有，亦已發還被害人鄭怡青，爰均不予宣告沒收之。
七、定應執行刑及沒收：被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（含主刑、從刑），定應執行刑為有期徒刑8年9月，扣案之如附表一編號1至3所示之物均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務中華民國105年5月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月31日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬─────┬───────┬──────┐│編號│物品名稱│單位及數量│所有人/持有人│備註│││││││├──┼────────┼─────┼───────┼──────┤│1│黑色膠帶│1捲│蔡正忠│供被告蔡正忠│├──┼────────┼─────┼───────┤犯如犯罪事實││2│開山刀(含刀套)│1把│蔡正忠│一所用之物│├──┼────────┼─────┼───────┼──────┤│3│電擊棒│1支│蔡正忠│供被告蔡正忠││││││犯如犯罪事實││││││二所用之物│├──┼────────┼─────┼───────┼──────┤│4│現金(新臺幣)│800元│蔡正忠││││││││└──┴────────┴─────┴───────┴──────┘附表二：
┌──┬────────────┬─────┬────┬───────┐│編號│物品名稱│單位及數量│所有人│備註│├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│1│口罩│1個│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│2│帽子│1頂│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│3│POLO衫(白色短袖)│1件│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│4│牛仔長褲│1件│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│5│背包│1個│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│6│鞋子│1雙│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│7│三星牌行動電話，IMEI：│1支│││││0000000000000000號(含門││蔡正忠││││號0000000000號SIM卡1張)││││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│8│空氣手槍(含彈匣)│1把│蔡正忠││││管制編號：0000000000號││││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│9│開山刀│1把│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│10│手銬│1組│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│11│MSI牌筆記型電腦(6GC)│1台│李芸宣│業已發還李芸宣│├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│12│黑色背包│1只│李芸宣│業已發還李芸宣│├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│13│監錄器主機│1台│鄭怡青│業已發還鄭怡青│├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│14│手電筒電擊棒│1支│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│15│鑰匙│1串│李芸宣│業已發還李芸宣│├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│16│膠帶│1捲│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│17│塑膠手套(紫色)│2雙│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│18│中華郵政金融卡(帳號：│1張│李芸宣│業已發還李芸宣│││0000000000000000號)││││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│19│合作金庫提款卡(帳號：│1張│李芸宣│業已發還李芸宣│││000000000000號)││││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│20│中國信託提款卡(帳號：│1張│李芸宣│業已發還李芸宣│││0000000000000000號)││││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│21│高鐵車票(臺南到新竹)│2張│李芸宣│業已發還李芸宣│├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│22│328-GNA號機車│1部│李芸宣│業已發還李芸宣│├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│23│藍白色拖鞋│1雙│蔡正忠││├──┼────────────┼─────┼────┼───────┤│24│鑰匙│1串│蔡正忠││└──┴────────────┴─────┴────┴───────┘