裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年毒抗字第36號刑事裁定
裁判日期：民國93年04月15日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十三年度毒抗字第三六號
抗告人即被告甲○○聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官右抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國九十三年二月二十四日裁定（九十三年度毒聲字第四０九號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷。
甲○○施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾壹月。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○於民國九十二年九月二十四日十六時五十六分許回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，嗣於同日十六時五十六分許，為警持原審所核發之搜索票進入其位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○號住處搜索而查獲，並扣得第一級毒品海洛因毛重一公克、第二級毒品安非他命重四點六公克、注射針筒二十四支、吸食器二組、玻璃管一支、鏟管五支等如扣押物品清單之物在卷可稽。訊據被告雖矢口否認有施用毒品犯行，惟被告經警查獲所採之尿液經送驗後確呈第二級毒品安非他命之陽性反應，有高雄市立
凱旋醫院出具之煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，是被告所辯顯不足採，其施用第二級毒品犯行應可認定，爰依毒品危害防制條例第二十條第一項及觀察勒戒處分執行條例第三條第一項，聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、原裁定意旨略以：經查，在文獻報告中，固有藥品或食物因交叉反應，可能在尿液檢測中產生偽陽性之毒品反應，然如依氣相層譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ，即ｇ
ａｓｃｈｒｏｍａｔｏｒｍａｔｏｇｒａｐｈｙｍａｓｓｓｐｅｃｔｒｏｍｅｔｒｙ），將檢品經過氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後的成分循序送入質譜儀做個別的鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有如指紋般之特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，而幾乎不會有偽陽性反應產生，此有八十三年四月七日行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函可查。本件被告之尿液先送請高雄縣衛生局，以免疫學分析法檢驗結果，呈現安非他命陽性反應，有該局九十二年九月三十日九二煙檢字第一七七０號煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽。後再送請高雄市立凱旋醫院以「氣相層譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）」檢驗，確呈安非他命陽性反應，復有卷存該院九十二年十月三十日高市凱醫驗字第０一三七五號檢驗報告可稽，是依上開說明，本件既經「氣相層譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）」檢驗，即已排除曾服用感冒藥、鎮定劑、安眠藥等藥物，使檢體出現「偽陽性」的可能。從而，被告空言否認，即無可採，被告施用第二級毒品安非他命之犯行應堪認定。
三、抗告意旨雖指稱：伊並未施用安非他命，被警查獲之安非他命等物品係伊友人 黃智聖 所有，可能黃智聖在如廁時施用安非他命，伊在不知情之情況下，誤吸入安非他命，以致尿液呈現安非他命陽性反應，請求重新檢驗尿液等詞。惟查被告之尿液先後兩次送請檢驗結果，均呈現安非他命陽性反應，已如前述，衡情應無出現「偽陽性」之可能，委無再送請檢驗之必要，所辯誤吸入他人施用安非他命殘餘氣體，以致尿液呈現安非他命陽性反應，顯難採信。
四、按被告為前開犯罪後，毒品危害防制條例（下稱本條例）業經修正並於九十三年一月九日施行，此次本條例之修正，同時涉及觀察勒戒、強制戒治之保安處分與追訴處罰條件之變更，故本條例第三十五條之規定於保安處分與追訴處罰之處理上應同有適用。觀察勒戒屬於保安處分，法律變更時原應適用刑法第二條第二項決定新舊法適用之問題，惟本條例第三十五條第一項就法律變更之新舊法適用有特別規定，而同條第二項又為第一項之特別規定，依特別法優先適用原則，自應優先適用第三十五條第二項，僅在不符第三十五條第二項所定適用要件之情形下，才適用第三十五條第一項，若亦不合第三十五條第一項，方回歸刑法第二條第二項之適用，先予敘明。
五、又本條例第三十五條第二項之適用，以案件符合第三十五條第一項之規定為前提，故應先審究案件是否符合第三十五條第一項所定之情形。本條例第三十五條第一項之適用，限於「本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件」。該條所指之「繫屬」，並未定明「審判繫屬」或「偵查繫屬」，自應就此問題先予釐清。㈠自條文結構觀察，第三十五條第一項規定：「本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：」其下列則有四款處理方式，該四款所規定之情形包括偵查中及審判中案件，故依文義及體系解釋，偵查繫屬中之案件亦為「本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件」。㈡如認第三十五條第一項所定之「繫屬」僅指「法院繫屬」，則不同數被告同在九十三年一月九日前，即已被查獲移送檢察官偵查而繫屬於檢察署之施用毒品案件，僅因檢察官向法院聲請觀察勒戒時點之快慢而異其處理程序，而產生應依舊法觀察勒戒而可能不受訴追，及應依新法不得觀察勒戒逕為起訴之不同結果，顯失公平，於法律適用之安定性亦有妨害。是以不論自文義解釋、體系解釋，或法律適用之之公平性、安定性等觀點考量，此類於九十三年一月九日前即已被查獲移送檢察官偵查之施用毒品案件，即為本條例第三十五條第一項所定：「本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件」，而無刑法第二條第二項規定之適用。
六、本件被告係於九十二年九月廿四日因施用第二級毒品安非他命，被警查獲而移送檢察官偵查，經臺灣高雄地方法院檢察署於九十二年十月一日分九十二年度毒偵字第五八０五號偵辦。嗣經檢察官將該案發回高雄縣警察局仁武分局調查。仁武分局調查後，再由檢察署於九十三年二月五日分九十三年度核退偵字第九四號，同年月六日，經檢察官向原審聲請觀察勒戒，以上各情，有各該偵查卷宗影本及聲請書在卷可稽。由上觀之，檢察官核退發回警局調查，為原案件之續行偵查，是被告之施用毒品案件，在本條例九十三年一月九日施行前早已繫屬於檢察署，係屬「偵查繫屬」，依前開說明，即為本條例第三十五條第一項所定「本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件」，至為明確。依本條例第三十五條第二項之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第二十條第一項規定較有利於被告，亦即本件被告移送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一個月。原審未予詳查，遽依本條例修正後第二十條第一項規定裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月，即有適用法則不當之違失。抗告意旨，否認施用毒品犯行，固無足取，然原裁定既有上述可議，自應由本院將原裁定撤銷，另諭知被告施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一個月。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條、修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項、修正前毒品危害防制條例第二十條第一項、觀察勒戒處分執行條例第三條第一項，裁定如主文。
中華民國九十三年四月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官賴梅琴中華民國九十三年四月十六日
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