裁判字號：臺灣高等法院92年家上更(二)字第9號民事裁定
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣高等法院民事裁定92年度家上更㈡字第9號參加原告丑○○
戊○○共同訴訟代理人 康勝男 律師參加被告癸○○
丙○○辛○○乙○○卯○○丁○○寅○○(兼 簡義雄 之子○○壬○○己○○(即 簡進財 之庚○○(兼 簡平安 之上列11人共同訴訟代理人 戴森雄 律師
楊晶勻 律師參加被告甲○○○住台北縣三重市○○路○段○○號1樓訴訟代理人 吳玲華 律師
林士祺 律師上列參加原告對於參加被告間確認派下權不存在事件提起參加訴訟，本院裁定如下：
主文本件參加訴訟移送於臺灣桃園地方法院。
理由
一、按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求或主張，因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中，以當事人兩造為共同被告，向該第一審法院起訴；前項情形，如本訴訟係屬於第二審法院者，亦得於其言詞辯論終結前，向該第二審法院起訴。92年9月1日修正生效前民事訴訟法第54條第1、2項分別定有明文。此訴訟必係第三人以原訴訟兩造之主張俱為不當，而自行另有請求或主張，倘以一造之主張為適當，自與主參加之訴訟不同，此有最高法院50年台抗字第232號判例可資參照。本件參加原告提起主參加訴訟，其訴之聲明第一項為「確認參加被告對於祭祀公業公號 簡昭成 之派下權不存在」，此聲明中對參加被告甲○○○之聲明，核與其餘參加被告即上訴人癸○○等11人之起訴、上訴聲明相同。參加原告既以原訴訟兩造之主張為自己之主張，故本件主參加訴訟顯不符合「就他人間之訴訟標的全部或一部為自己有所請求」之要件。再者，原訴訟係消極確認之訴，其判決對於非當事人之參加原告並無既判力，故無論原訴訟結果如何，參加原告均可不受該判決之拘束，其權利當不至於因訴訟結果而受何侵害，故本件主參加訴訟亦不符合「因其訴訟之結果自己之權利將被侵害」之要件。因此，參加原告提起本件主參加訴訟於法不合。
二、按在第二審提起主參加訴訟，如不具備該訴訟之成立要件，而具備獨立之訴要件時，第二審法院應以裁定將該訴訟移送於第一審法院，最高法院73年台上字第856號著有判例。本件主參加訴訟雖不具備該訴訟之成立要件，但已具備獨立之訴要件。因本件共同參加被告部分住居於桃園縣，祭祀公業財產坐落於桃園縣，參加原告從而請求移送該地域法院，核無不當，爰依職權將本件移送於有管轄權之臺灣桃園地方法院。
中華民國95年5月16日
民事第十庭審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官陳財旺右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元正。
中華民國95年5月17日
書記官鄭淑昀