裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1110號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1110號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2417號，中華民國94年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5248號），提起上訴，及檢察官移請併案審理（同署95年度毒偵字第1644號、第2021號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之毒品安非他命壹包（零點壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國89年2月間因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官於89年3月9日以89年度毒偵字第1845號為不起訴處分確定。又於89年11月間因施用第二級毒品，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月31日停止戒治出監，同年12月6日戒治期滿執行完畢，同案並經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）判處有期徒刑5月確定，復因竊盜案件經板橋地院判處有期徒刑6月確定，2罪合併定應執行刑為有期徒刑9月，於91年5月15日執行完畢出監；再於92年9月間，因施用第一級、第二級毒品，經板橋地院判處應行有期徒刑10月確定，並於93年11月5日縮刑期滿執行完畢。仍不知悛悔，基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，自94年9月10日起至95年2月11日止，連續多次在台北縣新莊市○○路○○巷○弄○號2樓住處，將第二級毒品甲基安非他命結晶，及稀釋之第一級毒品海洛因粉末，同時混入香菸，再點燃後同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。為警於（1）94年9月11日下午9時45分許，在案外人 吳棋楠 台北縣新莊巿富國路124號8樓住處查獲，採尿檢驗而查知上情。(2)95年2月11日2時45分許，在台北縣新莊市○○○○○路口為警查獲第二級毒品安非他命1包（0.1公克）。(3)95年3月6日7時50分許，在台北縣新莊市○○路857之3號前，為警查獲，經採尿送驗而查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移請併案審理。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○坦承上揭犯行，被告為警查獲後所採尿液，經送驗結果呈安非他命類、嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司用藥物尿液檢驗報告3份在卷可稽（板橋地檢署94年度毒偵字第5248號卷第60頁、95年度毒偵字第1644號第46頁、95年度毒偵字第2021號第47頁），另有扣案安非他命1包（0.1公克）可資佐證，被告施用第一、二級毒品之犯行堪以認定。又被告前於89年2月間因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，板橋地檢署檢察官於89年3月9日以89年度毒偵字第1845號為不起訴處分確定。嗣於89年11月間因施用第二級毒品，再經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月31日停止戒治出監，同年12月6日戒治期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑，被告於強制戒治執行完畢後，5年以內再犯施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為為之，均應論以連續犯一罪，並均依法加重其刑。檢察官雖僅起訴被告94年9月10日之施用第一級、第二級毒品之犯行，惟其餘之施用第一級、第二級毒品犯行部分，經核與起訴之施用第一級、第二級毒品部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，檢察官請求併案審理，核無不合，本院自應併予審理。又按第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之施用方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循。依法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現此二者毒品摻雜之案例，故研判應有施用者將二者同置於吸食器內施用之可能，有法務部調查局91年6月28日調科壹字第09100425110號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0930008112號函可參。被告同時施用第一級、第二級毒品，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應論以較重之施用第一級毒品罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表附卷可考，其於93年11月5日有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。
三、原審論罪科刑，固非無見。惟原審未及審理94年9月11日之後被告施用第一級、第二級毒品之犯行，被告上訴雖無理由，然原判決既有上開不當，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治，並經判處有期徒刑，猶再犯本案，同時參酌被告戒毒意志薄弱、犯罪動機、目的、所生危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年。扣案安非他命1包（0.1公克），不論屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國95年5月16日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官范清銘法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國95年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。