裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第565號刑事判決
裁判日期：民國91年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決行股
上訴人即被告丙○○選任辯護人葉天祐律師
黃裕中翁瑞昌右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第四九二號中華民國九十年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第四九八五號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。
供犯罪所用之0000000000號行動電話壹支、0000000000號呼叫器壹支，及販賣毒品所得財物新臺幣拾貳萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實丙○○與綽號「 姐仔 」之成年女子丁○○（未經起訴），共同基於概括意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○（業經原審判處有期徒刑十年確定）扣打丁○○所用之0000000000號行動電話、及0000000000號呼叫器，與丁○○聯絡所欲購買海洛因之數量、價錢及交易地點後，丁○○再打丙○○所用之0000000000號行動電話，聯絡丙○○並提供海洛因予丙○○送貨取款之方式，連續由丙○○於民國（下同）八十九年八月九日（或八日）下午六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號過客居茶坊內，以新臺幣（下同）六萬五千元之價格，販賣五錢重之海洛因予乙○○，並當場收取該價款，又於同年月十七日下午四時許，在同一地點，以七萬元之價格，販賣五錢重之海洛因予乙○○，惟因乙○○無足夠現金，僅交付六萬元予丙○○，尚欠一萬元未付， 黃建洲 每次均從中分得五千元利潤，嗣於同年月十九日上午十一時許，乙○○因通緝為警拘捕，供出曾向丁○○購買海洛因，遂與警配合由乙○○扣打丁○○之0000000000號呼叫器與丁○○聯絡，佯稱欲向丁○○購買海洛因，並約定○○○鎮○○路交易，丁○○旋又與丙○○聯絡，指示丙○○至該地點帶乙○○至過客居泡沫紅茶店，嗣丙○○開計程車至靜修路時即為警當場查獲。案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○，矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯罪事實，並辯稱：其開計程車為業，丁○○係其客戶，僅應丁○○僱用並依指示開車載乙○○至過客居泡沫紅茶店而已，至乙○○下車後進入紅茶店內從事何事，其並不知情，其既未送海洛因予乙○○，亦未向乙○○收錢，警訊中其稱丁○○曾交其錢財，係指丁○○付其車資，並非販毒所分得之利潤，又其在夜間警訊時精神不好，該筆錄並非在其自由意志下所作云云。然查：
（一）被告丙○○如何為右揭販賣海洛因之犯罪事實，已據其在警訊中供承：丁○○於八十九年八月十九日下午約十五時左右，打我0000000000行動電話聯絡，指使我到該處與乙○○碰面後，將乙○○載至彰化縣○○鎮○○路○○○號過客居茶坊等候她本人前來，事前有告知乙○○欲購買第一級毒品海洛因，並要我收取乙○○八十九年八月十七日購買毒品所積欠新臺幣一萬元；丁○○提供毒品海洛因給我和乙○○交易二次：一次是在八十九年八月九日下午十八時左右，地點在彰化縣○○鎮○○路○○○號過客居茶坊三樓包廂內交易第一級毒品海洛因毛重十八公克，交易金額為六萬五千元整，我得五千元利潤，其餘六萬元交給丁○○，第二次是在八十九年八月十七日下午六時左右，同第一次交易地點，以七萬元交易第一級毒品海洛因毛重十八公克，我所得利潤五千元，其餘五萬五千元交給丁○○，乙○○因現金未帶齊積欠一萬元至今等語（見警卷第十九、二０頁），繼在偵查時供稱：賣海洛因時，丁○○沒空就叫我帶過去；共帶二次海洛因與乙○○交易，分別於八十九年八月九日下午三點多，在彰化縣○○鎮○○路紅茶店內交易六萬五千元，八十九年八月十七日也在同一地點交易七萬元，乙○○先付六萬元，欠一萬元等語（見偵查卷第二０頁），及在原審供稱：八十九年八月九、十七日，有與丁○○○○○鎮○○路紅茶店內，共同販賣海洛因給乙○○二次等語不諱（見原審聲羈字第一一一號卷第五頁）。核與原審同案被告乙○○在警訊中所供稱：我總共向綽號『姐仔』之女子購買海洛因三次，正確時間及數量是在八十九年八月一日左右下午
十八、十九時，我打她的大哥大0000000000，在 員林 鎮麥當勞購買不到一錢海洛因一小包價值新臺幣一萬五千元，第二次在八十九年八月八、九日下午十八時左右，我以相同電話聯絡『姐仔』，但『姐仔』在電話中表示她指使綽號『 阿洲 』之男子（經查為丙○○）攜帶五錢約十八公克之海洛因，價錢六萬五千元，與我○○○鎮○○路過客居泡沫紅茶店交易，當時我與阿洲一手交錢一手交貨，第三次是在八十九年八月十七日下午，我再以相同電話向『姐仔』購買海洛因，『姐仔』乃又以相同方式指使阿洲攜帶五錢十八公克價值新臺幣七萬元之海洛因與我交易，我錢不夠還欠『姐仔』一萬元，交易地點也是在過客居泡沫紅茶店的包廂；八十九年八月十九日十六時卅分許，我打0000000000呼叫器與綽號『姐仔』之女子聯絡，並約○○○鎮○○○○○路口交易，但當時『姐仔』並未出現，乃由『姐仔』指使之男子丙○○綽號『阿洲』來交易；之前我僅與丙○○見過二次面，就是第二、三次由姐仔指使他拿海洛因來與我交易等語（見警卷第八、九頁），繼在偵查中所供稱：海洛因是向彰化『姐仔』丁○○購買，買過三次，第一次一萬五千元、第二次六萬五千元、第三次六萬元；第二次八十九年八月八或九日，第三次是八十九年八月十六或十七日，我買七萬元，但只拿六萬給她，欠她一萬元；我向丁○○購買，她叫丙○○來交易，我才認識丙○○；丙○○帶海洛因跟我交易二次，即第二次和第三次向丁○○買海洛因時；丙○○來交易海洛因時，我把錢交給丙○○等語若合符節（見偵查卷十七、十八頁）。並據證人即查獲本案之警員甲○○在原審證稱：我們根據乙○○的供詞欲找丁○○，由乙○○打電話約丁○○，結果是丙○○坐計程車過來要帶乙○○到泡沫紅茶店，因而查獲丙○○涉案等語（見原審卷第一三六頁），及證人即另查獲本案之警員戊○○在原審證稱：丙○○部分，是先由乙○○打電話給丁○○表示購買，約在 員林靜 修路，我們就在那邊埋伏，丁○○沒到，丙○○坐私人載客用的計程車過來，我們就把丙○○抓起來，丙○○就說是丁○○叫其來載乙○○，隨後前往與丁○○相約之泡沫紅茶店，當中丙○○有接到丁○○電話，然其對話似有術語，結果丁○○並未出現等語（見原審卷第一四一頁），繼在本審證稱：以前我們是跟乙○○的女朋友講吸毒不好的地方，要她對乙○○動之以情，這次我們得知乙○○和她女朋友的關係，我們就在保安隊裡面對乙○○說吸毒不好，不然你女朋友會離開，乙○○思考了一會兒就答應要供出毒品來源，詳情就如筆錄所載那樣，他說是向姐仔買的，當時由乙○○打0000000000號呼叫器與姐仔聯絡，姐仔也有回電話過來，乙○○在電話中對姐仔說要向她買海洛因，後來由丙○○出面，我們是在靜修路的鐵道旁查獲丙○○，他開一輛白牌的計程車等語（見本審卷第一三五、一三六頁），各有關如何查獲被告丙○○之經過甚詳，顯見被告丙○○確有與丁○○為右揭連續二次販賣海洛因予乙○○之情事。雖證人丁○○經本審借提到庭證稱：因曾坐過丙○○的車子故認識丙○○，但不認識乙○○，八十九年間伊人都在埔里、員林，且伊綽號不是姐仔，也不認識綽號黑輪之人，更從未販賣過海洛因云云（見本審卷第九二、九三頁）；然因被告丙○○與乙○○於警訊時，既均已明確指認丁○○之刑事資料照片（000年0月0日出生，身分證統一編號Z000000000號），即係其等所稱綽號『姐仔』之成年女子無訛（見警卷第十、廿八頁），益證丁○○確涉犯有本件共同販賣海洛因之犯行，至丁○○所供前詞，事涉伊與被告丙○○共同販買海洛因之刑責，且販賣海洛因又係科處死刑或無期徒刑之重罪，丁○○為脫罪卸責，自會避重就輕否認犯行，尚不足據此遽認丁○○無販賣海洛因之情事，而為被告丙○○有利之證明。
（二）被告丙○○嗣在審理中雖辯稱：八十九年八月十九日廿三時至翌日凌晨零時五十五分員警之訊問，係未經其同意之不法夜間訊問，該筆錄非其自由意志下所作，又其初到警局時，飲用警員所拿不明液體致頭昏四天，不知警訊及檢察官初訊時為何承認有幫丁○○拿海洛因予乙○○云云。然查證人即承辦員警甲○○已在本審證稱：第一次訊問即八月十九日下午六時五十分時，被告表示精神很累，不接受訊問，所以才停止訊問，到廿三時被告同意接受訊問，才開始製作第二份筆錄，直到被告說精神不好為止，當日情形應如筆錄所載等語明確（見本審卷第五二頁），且依嘉義市警察局嘉市警刑少字第二０００號刑案偵查卷記載，第一次偵訊被告丙○○時間自八十九年八月十九日下午十八時三十分至同日十八時五十分止，第二次則自八十九年八月十九日下午廿三時起至八月二十日零時五時五分為止，均經被告丙○○簽名按指印於警訊筆錄，且二次均因被告丙○○表示不願再繼續而停止訊問（見警卷十八至二十一頁），苟員警有被告丙○○所指夜間不法訊問情事，則當日下午十八時五十五分，又何須依被告丙○○不願繼續夜間訊問之決定，而停止訊問直至晚上廿三時才另行第二次訊問？另證人即承辦員警甲○○在本審復證稱：八十九年八月十九日製作丙○○第二次警訊筆錄係經被告丙○○同意，並有錄音等語（見本審卷第五一頁），且該警訊錄音帶經原審勘驗結果：被告丙○○之警訊錄音帶內容與警訊筆錄相符，亦有勘驗筆錄足憑（見原審卷一八０頁），並有錄音帶四捲在卷可佐，足徵被告丙○○於八十九年八月十九日至廿日，在嘉義市警察局所受夜間訊問均係被告同意下所為，該警訊筆錄製作程序無何不法之處，洵堪採為被告丙○○犯罪之證據。至被告丙○○在原審所辯：因喝下員警所給不明液體，致其後四日均意識不清，當時乙○○也有喝，其在保安隊時曾口吐白沫送醫急救云云，並由原審所調取保安隊隊員照片，指認該不明液體係警員甲○○所給乙節。因同案被告乙○○在原審已明確供稱：沒看到人拿不明物體予丙○○喝，我沒喝開水因為我有尿等語在卷（見原審卷第一三七頁），已與被告丙○○所稱：「乙○○也有喝」云云不符，則被告丙○○所辯該情是否屬實，已顯非無疑；且證人甲○○在原審復證稱：我當天負責訊問丙○○，已沒印象有無拿溫開水給丙○○，但通常要採尿時要喝開水，我們的溫開水不可能有攙任何東西，且我們小隊長也在旁邊督導等語（見原審卷第一三六頁），另證人戊○○在原審亦證稱：警局內溫開水不可能滲入會致人頭昏昏的不明東西，因這是供我們全部人喝的水等語（見原審卷第一四一頁），再徵諸同案被告乙○○在原審供稱：警察都會拿溫開水給人喝等語（見原審卷第一三七頁），及被告丙○○在原審供稱：做我筆錄之人有看到別人拿東西給我喝，還說多喝一點，是溫開水等語（見原審卷第七四頁），顯見被告丙○○所指員警所給飲料，係供該警局全體人員所飲用之溫開水，應非不明液體無疑。再參諸被告丙○○於八十九年八月二十日在原審調查時，亦清楚供承有與丁○○於前揭時地共同販賣海洛因給乙○○二次，先是得利三千元，後是五千元等語，並稱於警偵時係因害怕才承認等語（見聲羈字第一一一號卷第五頁），及卷附臺灣嘉義看守所收容人體檢表，顯示被告丙○○於八十九年八月廿一日進入看守所時，其身體狀況並無任何異樣乙情（見原審卷第八九頁），益證被告丙○○所辯飲用不明液體致精神恍忽，不知警訊及偵查中所言云云，並非事實。況被告丙○○在本審更已供承：「（問：是否警察拿不明液體給你飲用？）是我自己吃藥以致頭昏」等語在卷（見本院卷第五０頁），被告丙○○此部分辯詞之不足採信，更毋庸贅言。
（三）被告丙○○在歷次偵審中雖又辯稱：「我是開計程車，詹姓女子因坐車認識，久了她都坐我的車，她向我說到一個地方去帶乙○○，我載乙○○到泡沫紅茶店就是了，不曉得 詹女 在賣海洛因」、「我沒有帶海洛因給他，那是丁○○叫我的車，叫我載乙○○到泡沫紅茶店，但乙○○說他不認識我，不放心把錢交給我，他要自己帶去給丁○○，我只載乙○○到泡沫紅茶店門口」、「本來是丁○○告訴我，叫我向李收錢，但我說我不認識乙○○，李不一定會把錢交給我，後來乙○○自己說他要把錢交給丁○○」、「警訊時說詹女給我的錢，其實是車資」、「因與詹較熟，都一個星期算一次，一星期約二、三千元不一定」云云。然查被告丙○○在本審係稱：「丁○○與乙○○相約在那裡，我再載乙○○前往赴約，我每次車資都只收一、二百元而已」云云（見本審卷第四九頁），已與其在原審所稱：「我載過乙○○二次，均從 員林舊 台鳳空地，載到員林中正路過客居外面，車資是看公里數來收」等語（見原審卷第七三頁），就搭載乙○○之車資計算方式，前後供述不一，且被告丙○○在警訊中係供稱二次均自丁○○處獲得利潤五千元（見警卷第廿頁），亦與其所稱與丁○○一星期結算車資一次，一星期約二、三千元等情不符，況若謂每次五千元純係為丁○○載客之利潤，顯亦違反社會生活經驗，是其辯稱丁○○所給僅係車資云云，前後矛盾，難以採信。又如被告丙○○所辯其與丁○○認識近半年，僅係一般乘客與司機關係等情屬實，則二人既非親戚，亦非好友，若非利益均霑、休戚與共，何以丁○○二次均要被告丙○○為其收取六至七萬元不等為數不小之金額？況如被告丙○○所稱：「丁○○與乙○○相約在過客居，我再載乙○○那裡去赴約而已」等語屬實（見本審卷第四九頁），則丁○○既親自與乙○○接洽，又何須交代被告丙○○為其收取前開金錢？可見被告丙○○與乙○○嗣改稱：丁○○囑咐丙○○向乙○○收錢，但丙○○最後並未收錢等情，應係事後卸責及袒護之詞，亦無足採。被告丙○○與丁○○聯絡後，確有交付海洛因予乙○○並向乙○○收取價金之行為至明。
（四）至被告丙○○在警訊中雖供稱：「我和丁○○都是以我的行動電話0000000000號、呼叫器0000000000號，及丁○○之呼叫器0000000000號號互相聯絡」等語（見警卷第十五頁），然觀其前後文義，應係泛指自八十九年二、三月間起，被告丙○○與丁○○之所有聯絡而言（見警卷第十五頁），應非單純指被告丙○○於右揭時地所為之本件犯行。而被告丙○○除右揭時地之二次犯行外，公訴人所指自八十九年三月初起之其他連續犯行，均屬無法證明（詳如後述），自不得因詞害意，遽認被告丙○○上開供詞，係指二人就本件犯行有以上開行動電話及呼叫器等四支號碼，交叉撥打，相互聯絡。況同案被告乙○○在警訊中係稱以自己之電話與丁○○聯絡，並未稱係以0000000000號與丁○○聯絡；被告丙○○係稱與丁○○之0000000000號電話聯絡，並未稱其係以何電話與丁○○聯絡；而丁○○與被告丙○○之0000000000號電話聯絡，被告丙○○自無從知悉丁○○係以何電話與其聯絡，且同案被告乙○○為警查獲後，仍係打丁○○之0000000000號呼叫器，而被告丙○○復稱丁○○亦會以0000000000號呼叫器與其聯絡，其會以0000000000號呼叫器與丁○○聯絡。是以原審向中華、遠傳、泛亞、台灣大哥大等電信公司調取通聯紀錄結果，雖無法發覺上開行動電話或呼叫器有互相聯絡之紀錄，仍不足資為有利被告丙○○之認定。
（五）又歷年來政府鑑於毒品氾濫，危害國民身心健康甚鉅，乃大力查緝販賣煙毒犯行，且制定重罰期有效遏止煙毒之流竄，其中之利害輕重，被告丙○○應知之甚明，倘非為貪圖暴利，理應無挺而走險從事販毒之可能，矧其在警訊中亦已自承每次為丁○○販買毒品予乙○○，即得抽取五千元之利潤，是其與丁○○販賣海洛因，有意圖營利並從中獲取不法利益之結果，亦灼然明甚。
（六）綜上各情，參互觀之，足認被告丙○○所辯前詞，要屬畏罪卸責避重就輕之飾詞，無足取信。本件事證已臻明確，被告丙○○之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，乃被告丙○○竟非法販賣之，核係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與丁○○互相利用他方之行為以遂行販賣毒品之目的，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其先後二次販賣毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又其販賣毒品犯行僅有二次，數量非鉅，所得利益亦不多，與坊間大盤商動輒大量販賣或轉讓毒品者尚屬有別，情輕法重，如遽予宣告最輕法定刑無期徒刑，仍顯屬過重，其犯罪情節衡情尚屬可憫，應依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審以被告丙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判之量刑，在實現國家刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民法律感情。查本件被告丙○○販賣毒品之犯行次數不多、時間不長，數量非鉅，所得利益亦微，與坊間大盤商動輒大量販賣或轉讓毒品者尚屬有別，情輕法重，縱予宣告最輕法定刑無期徒刑，仍屬過重，乃原判決對此未加注意，未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，遽予論處無期徒刑，致罪刑失衡，及原判決就本件供販賣毒品所用之0000000000號行動電話壹支、及0000000000號呼叫器壹支，未依法併予宣告沒收，已均有未當；且原判決就起訴被告丙○○自八十九年三月中旬起，販賣毒品海洛因予不特定人牟利部分，何以不構成犯罪理由，未予論究敘明，亦有未合。被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原審對其判決不當，雖無可取；惟原審此部分判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、方法、對社會所生危害、及其犯後態度等一切情狀，改對其量處有期徒刑十年，以資懲儆。又按毒品危害防治條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且不以當場搜獲扣押者及行為人所有者為限。經查被告丙○○與丁○○共同販賣毒品所得共十二萬五千元（第二次乙○○僅給付六萬元，尚欠一萬元未付），及丁○○所用對外供販賣毒品之行動電話0000000000號、及呼叫器0000000000號各一支，雖均未扣案，亦均應依毒品危害
防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另略以：被告丙○○與丁○○共同基於意圖營利之概括犯意，自八十九年三月中旬起，共同販賣海洛因予不特定人牟利，亦渉犯有販賣第一級毒品之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；且被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項，分別定有明文。經查被告丙○○被訴此部分犯行，除其在警偵訊中之唯一自白外，遍閱全卷並查無其他積極確切事證，足以佐證其自白與事實相符，揆之上開法條，自不得僅以其自白作為有罪判決之唯一證據，其被訴此部份犯罪應屬不能證明。惟因公訴人認與前開成罪部分，具有裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分之原則，爰不另於主文為無罪之諭知，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十一年三月十九日毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。