裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1395號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1395號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林賢和選任辯護人許朝昇律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴緝字第2號，中華民國102年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第1937號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林賢和明知可發射子彈具有殺傷力之改造金屬手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人收受具殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之可發射適用子彈改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，並將上揭槍枝藏放於上址住處， 嗣其 於民國101年1月20日10時35分許，在新北市○○區○○○路○○巷向口之麥當勞前為警查獲，並扣得上揭改造手槍1支（含彈匣1個），因認被告林賢和涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院69年台上字第4913號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。次按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。必須行為人主觀上對該等物品有持執占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己持執占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配之狀態下，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院99年度台上字第7507號判決意旨參照）。上開條例所規定之未經許可無故持有槍枝之行為，必係行為人主觀上有對該槍枝執持占有而對之有欲加支配之意思，客觀上亦已將該槍枝移入自己事實上可予支配之狀態，始該當所謂持有之要件。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之供述、扣案之改造手槍1支及內政部警政署刑事警察局101年2月7日刑鑑字第000000000號鑑定書1紙及槍枝照片5張等為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何未經許可持有改造手槍犯行，辯稱：扣案槍枝係伊於101年1月19日深夜10時、11時許，在住處附近之新北市○○區○○路○○○巷○○弄旁防風提草叢內拾獲的，伊當時以為是玩具槍，帶回家打開外包裝塑膠袋檢視後才發現可能是真槍，就馬上在隔天早上以電話通知員警 蔡旻霖 報繳，伊絕無持槍之主觀犯意等語（見原審訴緝卷第14頁反面、原審卷第21頁反面、第40至41頁），其辯護人於原審並以：因被告拾獲槍枝之時已深夜，且拾獲時以為係玩具手槍始帶回家中檢視，此過程中並未有持有之犯意，而被告後來在檢視本案槍枝後，發覺可能係改造手槍，旋以原塑膠袋包回，並未觸摸或把玩，且於隔日起床後即聯絡之前曾查獲渠毒品案件之熟悉員警蔡旻霖報繳本案槍枝，況本案槍枝上並無被告之指紋，更無被告曾予把玩之痕跡，顯見被告所辯該槍枝係其所拾獲乙節應屬可信，被告自無持有槍枝之犯意等語為其置辯（見原審卷第42頁、第64至68頁）。
四、經查：㈠被告係於101年1月20日上午9時50分許，主動撥打電話予新
北市政府警察局淡水分局 偵查佐蔡旻霖 ，表示其有撿獲東西，需警協助，而於同日上午10時15分許，在其與警方約定碰面之新北市○○區○○○路○○巷口麥當勞前，將上開扣案之改造手槍1枝交予蔡旻霖乙節，業經被告於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時供明在卷（見偵卷第11至12頁、第33至34頁、原審訴緝卷第第14頁反面、原審卷第21頁反面、第40至41頁），核與證人蔡旻霖於原審審理時具結證述情節相符（見原審卷第34至38頁），並有新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、101年1月20日員警職務報告，及同日警方與被告共同至新北市○○區○○路○○○巷○○弄旁防風堤勘查拍攝之照片共7張在卷可佐（見偵卷第10頁、第15至17頁、第25至28頁），固堪認被告係主動將扣案手槍送交警方之情屬實。
㈡被告所送交之扣案手槍，經警送內政部警政署刑事警察局以
檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等情，有該局101年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第38至39頁），是亦堪認被告所主動送交之扣案改造手槍具有殺傷力無訛；然上開證據客觀上僅單純能證明扣案改造手槍具有殺傷力之事實，尚無從據以認定扣案之改造手槍即為被告所有或持有，自難以此即採為不利被告之認定。
㈢而扣案槍枝為被告於101年1月19日深夜10時、11時許，在其
位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處附近之淡海路280巷33弄旁防風堤草叢內發現拾獲乙節，為被告先後於警詢、偵訊及原審訊問時供述一致在卷；另警方在被告報繳扣案槍枝之後，又至被告上址住處蒐查，並未發現任何與槍枝或本案有關之證據，此經證人蔡旻霖於原審審理時證述在卷（見原審卷第37頁）；再者，扣案槍枝經警採證後，並未採獲任何相關之指紋，亦有新北市政府警察局淡水分局101年5月2日新北警淡刑字第0000000000號函可參（見偵卷第44頁）；嗣警方再依偵查檢察官之指揮，至淡海路280巷33弄旁防風堤附近實地查訪蒐證，亦未發現有何目擊證人或監視器等其他證據可認被告有起訴書所載之不法收受後持有該槍枝之犯行，此有證人蔡旻霖於原審審理時之證述可按，並有上揭新北市政府警察局淡水分局101年5月2日新北警淡刑字第0000000000號函及所附101年4月30日職務報告、現場照片6張足資參證（見偵卷第44頁、第52頁、原審卷第48至50頁）；而就被告拾獲本案槍枝之地點而言，位處偏僻，有現場照片可參（見原審卷第45至47頁），顯有可能係他人棄置或藏放槍枝違禁物品之處；上開地點既係在被告住處附近，有證人蔡旻霖於原審審理時證稱：上開草叢就在被告家附近而已，距離100公尺以內，草叢就直接通到被告家等語可稽（見原審卷第36頁反面），則被告在深夜時分步經自己住處附近之上開地點，因而偶然發現本案扣案槍枝，自亦非無可能，是被告所稱撿獲本案槍枝乙節，尚非不可採。
㈣至被告雖自承其拾獲本案槍枝後，有攜回住處並打開塑膠袋
檢視等情，然被告發現可能係真槍後，即決定通知警方報繳，已據被告供明在卷；而就本案槍枝於被告拾獲當時之外觀，係以白色塑膠袋完全包覆，有槍枝當時現狀照片可按（見原審卷第46頁），雖自包裝外觀，約略可見槍枝之形狀，然在拾獲者打開包裝塑膠袋實際檢視之前，難以逕由包裝外觀，知悉其內非一般市售常見之玩具槍或道具槍，或為有殺傷力之槍械，此自亦難認被告於住處打開塑膠袋檢視之前，主觀上有何持有具有殺傷力槍枝之認識及故意。
㈤況查，被告供稱其在101年1月19日深夜11時拾獲檢視後，發
現可能係真槍，旋於翌日上午9時50分許以電話通知警員蔡旻霖，告知其有拾獲東西，且與警員約定碰面時、地後交付本案槍械（其外觀以塑膠袋包裹），此業經證人蔡旻霖證述如前，又參以本案槍械警方亦未採集到有被告指紋，故被告辯稱其拾獲後並未觸摸把玩，尚非無據。是本件被告既在發現其所拾獲之物可能係真槍後，即決定並於翌日上午送交報繳警方，且期間亦未有觸摸把玩或使用之行為，難認被告對本案槍枝有執持占有、管理支配之主觀意思。至被告於送交警方前之短暫持有及其送交過程中之短程隨身攜帶，僅係報繳過程所必然，自難以此推論被告主觀上對前揭槍枝執持占有之意思，客觀上有將扣案之上開槍彈實現其占有物上權利之行為。
㈥至於新北市政府警察局淡水分局解送人犯報告書上雖然記載
「本分局偵查隊員警見 林嫌 形跡可疑上前盤查，並經林嫌同意對林嫌施予搜索」，然此僅係員警製作報告書套用前案例稿時漏未修正所發生之錯誤，此業經證人蔡旻霖於原審審理時證述釐清（見原審卷第37頁），併此敘明。
五、原審以檢察官無法具體指出被告所交送之扣案槍枝，係於何時、何地、從何而來，而得以認定被告對本件扣案槍枝有持有之犯行；而被告確於深夜拾獲該槍枝後，旋於翌日早上電話通知警方而將之報繳，並未有其他足以證明被告曾將該槍枝另為如何處分行為之證據，益證被告對其所拾獲之該槍枝，主觀上並無持有之意思、客觀上亦無持有之管領支配行為，因而為被告無罪之諭知，經核採證認事均無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨略以：㈠依據被告林賢和於警詢、偵訊之供述；證人即查獲本件之警察蔡旻霖之證述；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）；內政部警政署刑事警察局101年2月7日刑鑑字第000000000號鑑定書1紙及槍枝照片5張等證據，足認被告林賢和於101年1月20日上午10時35分許，在新北市○○區○○○路○○巷口「麥當勞」店前，交予證人蔡旻霖之扣案手槍1支，經鑑定結果認定具有殺傷力，是被告林賢和未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍犯嫌之事證已臻明確，檢方已盡舉證責任。㈡被告林賢和抗辯扣案手槍係拾獲，經查看驚覺有異而主動報警，主觀上無持有之犯意云云，惟被告之答辯並無任何人證、物證可以佐證，且被告辯稱拾獲時、地為101年1月19日晚上11時，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄旁之防風堤內草叢云云，衡情而論，在深夜昏暗視線下，何以能輕易目視發現草叢內藏有物品？而扣案手槍以塑膠帶包覆，被告如何能在深夜昏暗視線下目視辯明係玩具槍？被告此一辯解顯有悖於經驗法則，難以遽信。又被告辯稱拾獲扣案手槍，原以為是真槍，後攜回住處查看發現是真槍就在隔天報警云云，若被告辯解為真，則被告必有拿取扣案手槍查看之動作，何以扣案槍枝經警採證後，並未採獲任何相關之指紋？此有新北市政府警察局淡水分局101年5月2日新北警淡刑字第0000000000號函可參（見偵卷第44頁），足見被告辯解有悖經驗法則及論理法則，難以遽信。由扣案手槍未留有任何指紋跡證乙節以觀，適足認定扣案手槍係被告持有並妥為收藏，才能不留痕跡，足證被告主觀上持有扣案具殺傷力之改造手槍乙情，事證明確等語。惟查，被告既在發現其所拾獲之物可能係真槍後，即決定並於翌日上午送交報繳警方，且期間亦未有觸摸把玩或使用之行為，難認被告對本案槍枝有執持占有、管理支配之主觀意思，業經原審詳如前述，檢察官前開上訴理由，尚不足證明被告有以支配之意思，將扣案手槍置於自己事實上得為實力支配之狀態，即與刑法「持有」之要件不符，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥訴審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳藝文中華民國102年7月31日