臺灣彰化地方法院99年度訴緝字第72號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴緝字第72號刑事判決

裁判日期：民國100年02月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴緝字第72號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告謝仁益選任辯護人盧昱成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1803、3756號），本院判決如下：
主文謝仁益所犯如附表四所示之罪，各處如附表四主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑柒年。
事實
一、謝仁益均明知甲 基安 非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）係政府列管之第二級毒品、愷他命（Ketamine）亦係政府列管之第三級毒品，亦明知 甲基安 非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理、愷他命則屬於管制藥品管理條例第3條的第3類管制藥品，均不得為製造、運輸、販賣、轉讓行為。竟分別為下列犯行：
（一）謝仁益竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他 命、MDMA及第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話（上開SIM卡之申辦名義人為其不知情之女友 張玉蓮 ，惟該行動電話1支及SIM卡1枚實際上均屬謝仁益所有）及不詳姓名、年籍綽號「 阿亮 」之成年男性友人所交付之門號0000000000、0000000000及0000000000號等行動電話聯繫交易上開第二、三級毒品等事宜，自民國98年11月間起，於附表一編號1至8所示之時間、地點，以附表一編號1至8所示之代價，從販出毒品抽取一定比率供己施用以圖利之方式，將第二級毒品 甲基安非他 命販賣予 劉景勝 、 陳志明 及 邱智群 ，把第二級毒品MDMA販賣予 黎氏 秋珊（所涉施用毒品罪嫌，檢察官另分案偵辦）及將第三級毒品愷他命販賣予許晉偉（所涉施用毒品罪嫌，檢察官另分案偵辦）。
（二）謝仁益復於同年12月間，與 陳建宏 （所涉共同販賣罪嫌，由臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1752號審結）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳建宏以其所有之門號0000000000號行動電話1支（未扣案，上開SIM卡之申辦名義人為其不知情之母親 何雅綺 ，惟該行動電話1支及SIM卡1枚實際上均屬陳建宏所有，價值約新臺幣【下同】1,000元）聯繫交易上開第二級毒品甲基安非他命事宜，並於附表一編號9、10所示之時間、地點，以附表一編號9、10所示之代價，從販出毒品抽取一定比率供己施用以圖利之方式，將第二級毒品甲基安非他命販賣予 羅永倉 、 鄭勝騰 （所涉施用毒品罪嫌，另分案偵辦）。
（三）謝仁益為攏絡買家，又基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，於附表二編號1、2所示之時間、地點，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳志明施用；另基於轉讓第三級毒品愷他命偽藥之犯意，於附表二編號3、4所示之時間、地點，無償轉讓第三級毒品愷他命予鄭勝騰施用。
二、嗣經由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署指派檢察官指揮偵辦，並依法向本院聲請對謝仁益實施通訊監察，旋於99年2月9日14時45分許，在彰化縣○○鎮○○街○○○號之全家福KTV包廂內當場查獲，並搜索扣得如附表三所示之物，始悉上情。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人許晉偉、劉景勝、陳志明、 黎氏秋 珊、邱智群、羅永倉、鄭勝騰等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌前開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自均得為證據而有證據能力。
二、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。
至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之通訊監察書，均係由檢察官依法向法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告於本院並未爭執下列通訊監察譯文之內容，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之
5之規定，具有證據能力。
貳、認定本件犯罪事實所根據之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告謝仁益於偵訊及本院審理時均坦承不諱，並經證人許晉偉、劉景勝、陳志明、 黎氏秋珊 、邱智群、羅永倉、鄭勝騰等人於警詢及偵訊時，證述明確（頁數詳如附表一、二證據欄），且與證人張玉蓮於警詢（卷3第68-70頁）、偵訊（卷5第46頁）及本院審理時所為之指述相符，並有行動電話0000000000號通聯調閱查詢單（卷3第75頁）、搜索扣押筆錄（卷3第57-58頁）、扣押物品目錄表（卷3第59-61頁）、現場暨贓証物照片（卷3第63-65頁）及如附表一、二證據欄所示之證據資料等件在卷可稽，此外復有如附表三所示之物在卷可資佐證，足認被告之自白確與事實相符，洵堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告謝仁益所為如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，均屬有償行為，參以被告謝仁益於偵訊時供承伊販賣甲基安非他命、愷他命之行為，可從中賺取吸食毒品之利益等語（見99年度偵字第1803號卷5第198頁），足認被告謝仁益所為如附表一所示之行為時，主觀上確均有營利之意圖甚明。此外，復有本院核發之通訊監察書（含電話附表）1份（見北警分偵字第0990002661號卷第195至19
6頁）在卷可佐，本件事證明確，被告犯行洵足認定。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
（一）按甲基安他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。且本案被告所為如附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他命予陳志明之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年臺非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。是核被告如附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他命予陳志明之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，與前揭說明不符，容有誤會，惟基本社會事實同一，並經本院於訊問時告知被告涉犯此罪名，應由本院變更起訴法條。
（二）次按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月2日管證字第0930007901號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依藥事法等相關法令規定辦理；而愷他命因係管制藥品，外包裝應依相關規定標示等情，亦有行政院衛生署91年2月26日衛署管藥字第0910015359號函可憑，而本件經查獲之愷他命為被告向真實年籍姓名均不詳之綽號「阿才」之人所取得，顯非合法製造，惟卷內亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照），查本案並無證據足以證明被告所為如附表二編號3、4所示轉讓予鄭勝騰之愷他命數量已逾公告標準，無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，是核被告如附表二編號3、4所示轉讓愷他命予鄭勝騰之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，公訴意旨認被告轉讓愷他命係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，與前揭說明不符，容有誤會，惟基本社會事實同一，並經本院於訊問時告知被告涉犯此罪名，應由本院變更起訴法條。
（三）復按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照。本案被告轉讓甲基安非他命及愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2、3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照)。
（四）再按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。
（五）是核被告謝仁益就附表一編號1、2所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號3至10所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1、2所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表二編號3、4所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告謝仁益上開附表一編號3至8所示販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至被告謝仁益販賣第三級毒品愷他命之部分，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告謝仁益所持有供販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告謝仁益為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。再被告謝仁益與陳建宏2人間，就附表一編號9、10所示之販賣甲基安非他命2次之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。再被告謝仁益所犯如附表一、二所示之14次犯行，犯意各別，行為時、地互異，應予分論併罰。另按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參見）。被告謝仁益就如附表一所示之犯行，已分別於偵訊及本院審理時自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，仍為牟暴利，從事販賣毒品之犯行，販賣毒品使之蔓延，危害他人及社會匪淺，另考量其犯罪之動機、目的及手段，販賣及轉讓毒品之期間、次數、所得之利益、生活狀況，及於犯後坦承犯行，已見悔意等一切情狀，分別酌情量處如附表四主文欄所示之刑，並就主刑部分定其應執行刑，以資懲戒。
四、有關沒收部分：
（一）按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。復按共同正犯間為避免執行時發生重複沒收、追徵、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯供犯罪所用或其等犯罪之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院99年度臺上字第1631號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。
（二）未扣案如附表三編號1所示之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），雖前開SIM卡之申請名義人為共犯陳建宏不知情之母親何雅綺（參見北警分偵字第0990005927號卷第1頁反面之陳建宏警詢供述），然門號申辦人並不足以作為認定行動電話及SIM卡所有權之絕對依據，且同案被告陳建宏於另案準備程序時已供承前開0000000000號之行動電話及SIM卡均屬其所有，價值約1,000元等語（見臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1752號第47頁反面），則上開0000000000號行動電話1支及SIM卡1枚均係被告陳建宏所有供犯如附表一編號9、10所示販賣甲基安非他命2次犯行所用之物，足以認定。是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併為諭知應與共犯陳建宏連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與陳建宏連帶追徵其價額。
（三）未扣案如附表三編號2所示之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），雖前開SIM卡之申請名義人為被告之女朋友張玉蓮（見本院99年12月16日審判筆錄之張玉蓮證述），然門號申辦人並不足以作為認定行動電話及SIM卡所有權之絕對依據，已如前述，且被告謝仁益於偵、審時已供承前開0000000000號之行動電話及SIM卡為其委託張玉蓮所辦理，實際上謝仁益為該電話之所有人及使用人，張玉蓮並不知其用此電話販毒等語（見卷5第42、197頁、本院審理筆錄），則上開0000000000號行動電話1支及SIM卡1枚均係被告謝仁益所有供犯如附表一編號1至5、7、8所示販賣第二、三級毒品所用之物，足以認定。是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
（四）又被告謝仁益與共犯陳建宏共同所犯如附表一編號9、10所示販賣甲基安非他命2次之犯罪所得財物共計2,000元（各次為1,000元），雖均未據扣案【謝仁益所有為警查扣如附表三編號11所示之現金16,500元，均非販賣毒品甲基安非他命所得，已據證人謝仁益於警詢證述在卷（見北警分偵字第0990002661號卷第4頁）】，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知應與陳建宏連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳建宏之財產連帶抵償之；而被告謝仁益所犯如附表一編號1至8所示販賣毒品之犯罪所得財物共計9,001元，雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（五）又毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727號、96年臺上字第884號判決意旨參照）。另被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，（最高法院95年度台上字第5304號、94年度台上字第1227號判決意旨參照）。是扣案如附表三編號3所示之搖頭丸1.5顆（驗餘淨重0.2817公克），經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定後，檢出均含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）之成分，此有該中心99年5月3日憲直刑鑑字第0990000824號鑑定書1份附卷可參，及扣案如附表三編號4所示第三級毒品愷他命4包（淨重未達20公克以上），雖均為被告所有，惟係供被告自己所施用而與本件販賣、轉讓犯行無直接關係，此據被告於本院審理時 陳明 在卷（見本院100年2月15日審判筆錄），自無從於本案判決宣告沒收。
（六）至如附表三編號5至12所示之扣案物品，被告謝仁益均供稱與本案無關，且本院亦查無前開附表三編號5至12所載之扣案物品與本案相關之事證，依從刑依附於主刑之原則，自均不得於本案諭知沒收，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊聰輝到庭執行職務。
中華民國100年2月25日
刑事第九庭審判長法官蕭文學
法官黃齡玉法官鮑慧忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月25日
書記官卓俊杰附表一：販賣部分┌─┬───┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬───────────┐│編│購毒者│時間│地點│聯絡方式│毒品種類│金額（新│證據││號││││││臺幣）││├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│1│許晉偉│98年11月│彰化 縣員林 │許晉偉│第三級毒品│500元│1.許晉偉於警詢、偵訊時││││20日○○○鎮○○路│0000000000│愷他命1包││之證述（卷3第101-10│││││7-11便利商│VS.│││4頁、卷5第58頁）。│││││店附近│謝仁益│││2.指認犯罪嫌疑人紀錄表││││││0000000000│││（卷3第107頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│2│許晉偉│98年12月│ 彰化縣員林 │許晉偉│第三級毒品│500元│1.許晉偉於警詢、偵訊時││││19日○○○鎮○○路│0000000000│愷他命1包││之證述（卷3第101-10││││41分許│7-11便利商│VS.│││4頁、卷5第58頁）。││││││謝仁益│││2.通訊監察譯文表（卷3││││││0000000000│││第105-1頁）。│││││││││3.指認犯罪嫌疑人紀錄表│││││││││（卷3第107頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│3│劉景勝│98年12月│彰化縣埔心│劉景勝│第二級毒品│1000元│1.劉景勝於警詢、偵訊時││││中旬某日│ 鄉仁里村仁 │00-0000000│甲基安非他││之證述（卷3第116頁│││││三路旁│VS.│命1包││、卷5第29頁）。││││││謝仁益│││2.指認犯罪嫌疑人紀錄表││││││0000000000│││（卷3第119頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│4│劉景勝│98年12月│彰化縣埔心│劉景勝│第二級毒品│500元│1.劉景勝於警詢、偵訊時││││中旬某日│鄉仁里村仁│00-0000000│甲基安非他││之證述（卷3第116頁│││││三路旁│VS.│命1包││、卷5第29頁）。││││││謝仁益│││2.指認犯罪嫌疑人紀錄表││││││0000000000│││（卷3第119頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│5│劉景勝│98年12月│彰化縣埔心│劉景勝│第二級毒品│500元│1.劉景勝於警詢、偵訊時││││中旬某日│鄉仁里村仁│00-0000000│甲基安非他││之證述（卷3第116頁│││││三路旁│VS.│命1包││、卷5第29頁）。││││││謝仁益│││2.指認犯罪嫌疑人紀錄表││││││0000000000│││（卷3第119頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│6│陳志明│99年1月│彰化縣員林││第二級毒品│2500元│1.陳志明於警詢、偵訊時││││初某日20│鎮之 大潤發 ││甲基安非他││之證述（卷3第132、││││時許│停車場││命1包││卷5第68頁）。│││││││││2.指認犯罪嫌疑人紀錄表│││││││││（卷3第134頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│7│黎氏秋│98年12月│彰化縣員林│黎氏秋珊│第二級毒品│3001元│1.黎氏秋珊於警詢、偵訊│││珊│10日○○○鎮○○街│0000000000│搖頭丸10顆││時之證述（卷3第173││││4分許│117號全家│VS.│││頁、卷5第90-91頁）│││││福KTV外停│謝仁益│││。│││││車場│0000000000│││2.指認犯罪嫌疑人紀錄表│││││││││（卷3第175頁）。│││││││││3.通訊監察譯文（卷3第│││││││││178頁）。│││││││││4.通聯調閱查詢單（卷3│││││││││第179頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│8│邱智群│98年12月│彰化縣北斗│邱智群│第二級毒品│500元│1.邱智群於警詢、偵訊時││││9日11時│鎮河濱公園│0000000000│甲基安非他││之證述（卷3第149頁││││5分許││VS.│命1包││、卷5第113、245頁││││││謝仁益│││）。││││││0000000000│││2.通訊監察譯文（卷3第│││││││││152頁）。│││││││││3.通聯調閱查詢單（卷3│││││││││第158頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│9│羅永倉│98年12月│彰化縣北斗│羅永倉│第二級毒品│1000元│1.羅永倉於警詢時之指述││││11日18時│鎮西德里文│0000000000│甲基安非他││（卷3第181頁）。││││許│賢街192號│VS.│命1包││2.共犯陳建宏於偵訊、另│││││陳建宏住處│陳建宏│││案審理時之證述（卷5│││││外巷口│0000000000│││第251頁、99年訴字第│││││├─────┤││591號本院卷99年6月││││││與陳建宏共│││29日審判筆錄第8頁）││││││同販賣│││。│││││││││3.通訊監察譯文（卷3第│││││││││181頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│10│鄭勝騰│98年12月│彰化縣北斗│鄭勝騰│第二級毒品│1000元│1.鄭勝騰於警詢、偵訊時││││15日2○○○鎮○○路往│0000000000│甲基安非他││之指述（卷3第137頁││││30分許│溪州鄉方向│VS.│命1包││反面、卷5第123、24│││││上│陳建宏│││0頁）。││││││0000000000│││2.共犯陳建宏於偵訊、另│││││││││案審理時之證述（卷5│││││├─────┤││第251頁、99年度訴││││││與陳建宏共│││字第591號本院卷99年││││││同販賣│││6月29日審判筆錄第8│││││││││頁）。│││││││││3.指認犯罪嫌疑人紀錄表│││││││││（卷3第140頁）。│││││││││4.通訊監察譯文（卷4第6│││││││││頁）。│└─┴───┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴───────────┘附表二：轉讓部分┌─┬───┬────┬─────┬─────┬──────────────┐│編│受讓者│時間│地點│毒品種類│證據││號││││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│1│陳志明│99年1月│彰化縣員林│禁藥甲基安│1.陳志明於警詢、偵訊時之證述││││間某日│鎮之大潤發│非他命（一│（卷3第133頁反面、卷5第68│││││路邊之謝仁│支香菸的施│頁）。│││││益車內│用量）│2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷3│││││││第134頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│2│陳志明│99年2月│彰化縣員林│禁藥甲基安│1.陳志明於警詢、偵訊時之證述││││1日前數│鎮之大潤發│非他命（同│（卷3第133頁反面、卷5第68││││日│路邊之謝仁│上用量）│頁）。│││││益車內││2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷3│││││││第134頁）。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│3│鄭勝騰│98年11月│彰化縣北斗│偽 藥愷 他命│1.鄭勝騰於警詢、偵訊時之指述││││中旬某日│ 鎮居仁里復 │（同上用量│（卷3第137頁、卷5第124、│││││興路61巷18│）│240頁）。│││││號 謝仁益住 ││2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷5│││││處││第120頁）│├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────────┤│4│鄭勝騰│98年12月│彰化縣溪州│偽藥愷他命│1.鄭勝騰於警詢、偵訊時之指述││││底某日│鄉成功村下│（同上用量│（卷3第137頁、卷5第124、│││││ 田路 6-3號│）│240頁）。│││││鄭勝騰住處││2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷5│││││││第120頁）│└─┴───┴────┴─────┴─────┴──────────────┘附表三：
┌──┬───────────────────┬────┬─────────────┐│編號│物品名稱│所有人│不予沒收之理由│├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│1│未扣案之0000000000號行動電話1支（含SI│陳建宏││││M卡1枚）│││├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│2│未扣案之0000000000號行動電話1支（含SI│謝仁益││││M卡1枚）│││├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│3│搖頭丸1.5顆（驗餘淨重0.2817公克）│謝仁益│供被告自己所施用，與本案販│││││賣毒品案件無關│├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│4│愷他命四包（各為0.5、0.47、0.95、0.46│謝仁益│供被告自己所施用，與本案販│││公克）││賣毒品案件無關│├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│5│手機一支││係被告向「阿亮」所借用，並│││（門號0000000000，IMIZ000000000000000)││未作為毒品交易使用之工具│├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│6│手機一支││係被告向「阿亮」│││（門號0000000000、0000000000，││所借用，並未作為毒品交易使│││IMIZ000000000000000)││用之工具│├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│7│手機一支││係被告向「阿亮」│││（門號0000000000、0000000000，IMIE無）││所借用，並未作為毒品交易使│││││用之工具│├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│8│手機一支││以張玉蓮名義申請，並未作為│││（門號0000000000、IMIZ00000000000000）││毒品交易使用之工具││││││├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│9│手機一支││並未作為毒品交易使用之工具│││（門號不詳、IMIZ000000000000000）│││├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│10│安非他命吸食器二組│謝仁益│與本案販賣毒品案件無關│├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│11│現金新台幣16500元│謝仁益│與本案販賣毒品案件無關│├──┼───────────────────┼────┼─────────────┤│12│手銬鑰匙一支││非被告所有之物│└──┴───────────────────┴────┴─────────────┘附表四：
┌──┬───────────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│1│如附表一編號1所載│謝仁益販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之││││0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒││││品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│2│如附表一編號2所載│謝仁益販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之││││0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒││││品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│3│如附表一編號3所載│謝仁益販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之││││0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│4│如附表一編號4所載│謝仁益販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之││││0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│5│如附表一編號5所載│謝仁益販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之││││0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│6│如附表一編號6所載│謝仁益販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之販││││賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│7│如附表一編號7所載│謝仁益販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之││││0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物新臺幣參仟零壹元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│8│如附表一編號8所載│謝仁益販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之││││0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│9│如附表一編號9所載│謝仁益共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案││││之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）應與陳建宏││││連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與陳建宏連帶追徵││││其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元應││││與陳建宏連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳││││建宏之財產連帶抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│10│如附表一編號10所載│謝仁益共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案││││之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）應與陳建宏││││連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與陳建宏連帶追徵││││其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元應││││與陳建宏連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳││││建宏之財產連帶抵償之。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│11│如附表二編號1所載│謝仁益明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年貳月。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│12│如附表二編號2所載│謝仁益明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年貳月。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│13│如附表二編號3所載│謝仁益明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑拾月。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│14│如附表二編號4所載│謝仁益明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑拾月。│└──┴───────────┴──────────────────────────┘引用條文：
毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。