裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國100年04月07日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第116號上訴人即被告 黃文 昱選任辯護人 李添興 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第491號中華民國99年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度他字第552號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於竊盜、殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。
黃文昱 犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，複製之車輛鑰匙（含遙控器）壹只，沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年陸月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑捌年、併科罰金新臺幣參拾萬元、有期徒刑拾月部分，其主刑應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣參拾萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃文昱於民國93年間服完兵役後之某日，至苗栗縣西湖某處工寮，起出其已死亡之友人 邱睦唐 所藏放均具殺傷力之奧地利GLOCK廠19型口徑9mm制式全自動手槍1枝（含長彈匣1個、短彈匣1個）及9mm制式子彈80顆、非制式子彈1顆，而未經許可無故持有上開手槍及子彈。
二、黃文昱於99年5月24日21時許，在苗栗縣苗栗市○○街○○號前，以先前私自複製之鑰匙（含遙控器），竊取其前女友 曾卉 渝所有之車牌號碼0000-00號自用小客車乙輛得手。
三、黃文昱因不滿其另一前女友 陳宜芳 ，不願與其復合，於99年5月25日23時許，駕駛前開竊得之贓車，至苗栗縣苗栗市高苗里松園220號之陳宜芳住處，基於恐嚇之犯意，持上開手槍（內已裝填子彈多顆），朝陳宜芳住處大門及車庫內陳宜芳之父 陳阿傳 所有之車牌號碼0000-00號休旅車連開6槍，致該休旅車之引擎蓋、水箱、冷氣散熱器等物件及該住家鋁門、客廳內吧台、櫥櫃抽屜遭子彈射擊毀損（毀損部分未據陳阿傳告訴），而以加害生命、身體、財產之事，恐嚇陳宜芳及其居住於該住處之家人（包括陳阿傳及陳 范玉霞 ），因而致生危害上開之人之安全。
四、黃文昱又因不滿 吳錦水 先前曾與 黃勝雄 （即黃文昱之父）有若干糾紛，乃於99年5月25日23時45分許，前往苗栗縣三義鄉雙湖村14鄰雙湖25之1號吳錦水之住處尋找吳錦水理論，並見吳錦水、 曾文龍 坐在屋內客廳討論事情，其明知本身未曾受過槍枝射擊訓練，無法隨心所欲控制射擊結果，且其持有之槍彈，殺傷力強大，並因此預見倘持槍朝吳錦水、曾文龍所在方向射擊，極有可能射中吳錦水或曾文龍，且該因槍彈之殺傷力強大而可能導致遭射中者死亡之結果，惟黃文昱仍因亟欲向吳錦水示威宣洩上開不滿，竟產生主觀上縱使發生有人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人未必故意，當下即基於殺人之未必故意，持上開手槍（內已裝填子彈多顆），朝吳錦水、曾文龍所在方向連開三槍，其中一槍子彈經射中吳錦水所坐位置前之長型木桌上之煙灰缸後反彈擊中吳錦水，造成吳錦水右前臂受槍傷而有兩處開放性傷口；另一槍則直接擊中當時坐於吳錦水左手邊之曾文龍腹部，導致曾文龍受有降結腸穿孔、小腸穿孔併腹膜炎、腰椎外傷、左側腰大肌外傷等傷害。黃文昱隨即往外駕車逃逸。曾文龍則經送醫急救後，倖免於難。
五、嗣警方循線，於99年5月29日20時許，在嘉義市○區○○里○鄰○○街○○○號4樓之2拘獲黃文昱，搜獲上開制式手槍1枝及制式子彈71顆、非制式子彈1顆、其所有供竊取 曾卉渝 車輛之用之複製鑰匙（含遙控器）1支等物。
六、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定本案證人即被害人陳阿傳、吳錦水於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。又證人曾卉渝、陳阿傳、陳宜芳、吳錦水、曾文龍及黃勝雄在警詢中所為陳述，及其他書面證據，檢察官、被告及其辯護人對於其證據能力並未提出任何爭執，本院審酌前開證據之作成情況，並無不當情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
二、訊之被告黃文昱對於非法持有手槍及子彈、竊盜及恐嚇等三罪部分均坦承不諱，並有下列事證可以佐證：
㈠關於非法持有手槍及子彈部分，有手槍一支及子彈72顆扣案
可佐，而該手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍係口徑9mm全自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈72顆，其中71顆係9mm制式子彈，經試射其中24顆，可擊發，認具殺傷力；另1顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局99年6月24日刑鑑字第0990076609號鑑定書1份（見偵查卷第164-165頁）可參。
㈡關於竊盜部分，業經證人即被害人曾卉渝於警詢中證述明確，並有車輛尋獲電腦輸入單可參（見偵查卷第55至58頁）。
㈢關於恐嚇危害安全部分，則經證人即被害人陳阿傳於警詢及
檢察官偵訊中、陳宜芳於警詢中證述明確（見偵查卷第43至45頁、第51至54頁、第133頁）。並有現場採證相片（見偵查卷第66至77頁）及內政部警政署刑事警察局99年6月18日刑鑑字第0990076608號鑑定書1份（見偵查卷第143-145頁）在卷可參。
㈣綜上所述，被告前開自白與事實相符，此部分犯罪行為均足以認定。
三、訊之被告固坦承有持手槍及子彈至被害人吳錦水住處，並朝客廳內方向開3槍，因而造成被害人吳錦水及曾文龍受傷之事實，惟否認有殺人未遂行為，辯稱：伊當時意在恐嚇，並無殺害吳錦水及曾文龍之意思，如有殺人犯意，當時手槍中還有很多子彈，大可再向吳錦水射擊等語。經查：
㈠被告確有於前開時間、地點持槍彈至被害人吳錦水住處，朝
客廳內方向開3槍，造成被害人吳錦水及曾文龍受傷之事實，除被告自白外，並經證人即被害人吳錦水及曾文龍分別於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第46至49頁、125頁、119頁、138頁）；且有台中榮民總醫院所出具之關於吳錦水及曾文龍之診斷證明書各1份（見偵查卷第62、124頁）及同院99年8月27日中榮醫企字第0990015008號函覆原審之書函（見原審卷第93頁）；內政部警政署刑事警察局99年6月11日刑鑑字第0990076606號鑑定書1份（見偵查卷第129、130頁）、經檢察官指揮警察作成之現場勘察報告及相片（見偵查卷第150-163頁）等在卷可參。
㈡被告雖稱其無殺人犯意，而本件依檢察官指揮警察作成之現
場勘察報告及相片（見偵查卷第150-163頁），雖可見被告所開三槍中，其中第一槍有擊長型木桌上之煙灰缸及桌面、第二槍則擊中長型木桌的桌腳情形。惟：
⒈依被害人吳錦水及曾文龍之陳述、前開現場勘查報告及相片
可知：被害人吳錦水當時係坐在屋內客廳內側，面朝大門口，其前有長型木桌，桌上置有煙灰缸，被害人曾文龍則坐於吳錦水之左手邊；又被告則 陳明 當時係站在被害人吳錦水住處鋁門外面，左手將鋁門打開後，右手持槍朝屋內開3槍（見本院卷100年2月11日、100年3月22日筆錄）；且其中第一槍彈著點即為被害人吳錦水面前之桌上煙灰缸及桌面，子彈跳起而擊中吳錦水右手臂；第二槍雖擊中桌腳，但其彈著點亦在吳錦水及曾文龍所坐位置之中間，第三槍則直接擊中曾文龍腹部。另依現場彈道測量重建情形(見偵查卷第152頁），及鑑定人 郭守明 在原審所述可知被告所開3槍的開槍位置距彈著點均未逾4.2公尺（見偵查卷第152頁、原審卷第78頁反面）。另被告雖曾稱第三槍係是朝電視機方向射擊，但經現場勘驗結果，並未發現有關彈擊痕跡可供證明，足認當時被告所開三槍均係朝被害人吳錦水及曾文龍所在方向射擊。⒉又制式手槍及子彈因具有強大的殺傷力，如近距離朝他人射
擊，容易危及他人的生命或身體；被告之前已有非法持有手槍之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且於本案發生前亦持槍前往陳阿傳住處開槍恐嚇，對此自無不知之理；被告復自承未曾受射擊訓練（見原審卷第148頁反面），自難隨心所欲，控制射擊結果。
⒊綜上，本件雖無證據證明被告係基於殺人之直接故意而開槍
，惟依被告當時與被害人之距離約四公尺多，開槍射擊方向均係朝向被害人吳錦水及曾文龍所坐位置，及其未受槍枝射擊訓練，及該制式槍枝子彈具有強大殺傷力等情，應認其具有殺人之未必故意。
㈢又被告之父黃勝雄確曾與因土地徵收問題，與吳錦水發生爭
執，此業經證人黃勝雄證述在卷（見偵查卷第126頁反面），被害人吳錦水亦有曾與黃勝雄為土地徵收問題發生糾紛，則被告所述係為土地糾紛而引起本件犯罪行為，應可採信。㈣辯護人所提出之多件實務案例，事實與本案並非完全相同，
且其所提案例中亦未見有開槍向人射擊，射擊角度已及腰身，卻仍未論以殺人故意之例，其中臺灣高等法院97年上訴第4430號判決乙案，更是僅有拉滑套即擊發子彈，並未有向特定人射擊之情形，而與本案迥不相牟。故均不能為有利被告之認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告辯解部分，並不可採，被告犯行，可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第320條第1項之竊盜罪、第305條之恐嚇危害安全罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。其以一行為同時持有手槍及子彈，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一較重之非法持有手槍罪處斷。其以一開槍行為恐嚇陳宜芳、陳阿傳、 陳范玉霞 ，為同種想像競合犯，依刑法第55條，從一重之處斷（此部分起訴書漏未認定陳宜芳亦屬被害人，惟因裁判上一罪，自為起訴效力所及，應由本院一併裁判）；至其所犯殺人未遂罪部分，連開三槍之行為，彼此時間及地點密接，目的相同，應認為屬接續之一行為。其以一行為，殺害吳錦水、曾文龍未遂，為同種想像競合犯，依刑法第55條，從一重處斷。又所犯殺人未遂，著手於殺人行為，而未生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審就被告非法持有手槍及子彈及恐嚇危害安全罪部分，以其罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、刑法施行法第1條之1（漏載）規定，並審酌被告先前已因違反槍砲彈藥刀械條例案件入監服刑，為本件犯行，尚在假釋中，不知審慎自持，反為本案各罪；持有槍彈部分，影響社會治安甚鉅，惡性重大，進而目無法紀，恣意向他人開槍恐嚇，惟犯後已坦承前犯行等一情狀，分別量處有期徒刑八年，併科罰金新台幣三十萬元，併諭知罰金如易服勞役以新台幣一千元折算一日）及十月，及敘明扣制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈72顆（含制式子彈71顆、非制式手彈1顆），經鑑定結果認均具有殺傷力（經試射其中25顆，含非制式子彈1顆亦經試射），其中手槍1枝及未經試射部分之子彈47顆，仍為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。其他經試射及案內已擊發之剩餘彈頭、彈殼，已失去子彈之構造及功能，而非屬違禁物，爰不另予宣告沒收。其認事用法並無不當；被告上訴意旨認此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、關於被告竊盜及殺人未遂部分，原審以被告罪證明確，予以論罪科，固非無見，惟關於竊盜部分，原判決於主文諭知「複製之車輛鑰匙（含遙控器）壹只，沒收」，惟未於理由中敘明沒收之依據；另關於殺人未遂部分，則因被告於本院審理中已與被害人曾文龍就賠償之金額達成和解，有和解筆錄可參，此為原審於量刑時所未及審酌之事項；被告上訴意旨認竊盜部分量刑過重，及否認有殺人未遂犯行，雖均無理由，雖原判決關於此二部分，既有前開不當之處，應由本院將原判決關於此二部分暨定執行刑部分撤銷。爰審酌被告竊取車輛之價值，其與被害人曾卉渝前係男女朋友關係，所竊得之車輛已經被害人曾卉渝領回，且坦承犯行；另其係因不滿吳錦水與其父發生糾紛，持槍前往尋仇，其行為致使被害人吳錦水、曾文龍身心受創，其中曾文龍部分更是傷勢嚴重，雖否認殺人未遂犯行，但有承認開槍行為，及於本院審理中已與被害人曾文龍就賠償之金額達成和解等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑；並與前開上訴駁回所處有期徒刑8年、併科罰金及有期徒刑10月部分定其應執行之刑；扣案之複製車輛鑰匙（含遙控器）一只，則為被告所有，且供犯竊盜罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法、第320條第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年4月7日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
竊盜及恐嚇危害安全罪部分均均不得上訴。
非法持有手槍及殺人未遂部分均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧智惠中華民國100年4月7日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。