裁判字號：臺灣臺北地方法院96年小上字第19號民事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣臺北地方法院民事判決96年度小上字第19號上訴人乙○○
樓被上訴人仲信資融股份有限公司法定代理人甲○○上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國95年10月30日本院臺北簡易庭95年度北小字第4136號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法436條之25亦有明定。本件上訴人主張原審法院於有民事訴訟法第386條第1款之情形下，竟依被上訴人之聲請，准予一造辯論判決，致上訴人未能到院主張，而受不利益之判決，顯有判決違背法令。核其上訴理由，堪認對於其所主張原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，並已揭示該違背法令之法規條項內容，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
二、本件上訴人提起上訴，其上訴理由無非係以：伊於民國（下同）95年11月8日收受本院95年度北小字第4136號民事判決，惟伊於言詞辯論期日前並未收到言詞辯論期日通知，致未能到院主張而受不利益判決，原審於有民事訴訟法第386條第1款之情形下，竟依被上訴人之聲請，准予一造辯論判決，顯有判決違背法令。又訴外人分齡資訊事業股份有限公司提供之網路教學課程屬於遞延性商品，於92年1月5日起至93年12月5日之2年期間分次提供課程服務，上訴人感於該網路課程品質不佳，於93年2月26日寄發存證信函，要求終止付款並拒絕繼續使用該課程，惟被上訴人均無回應，依一般交易習慣及使用者付費原則，被上訴人行使權利履行義務，應依誠實信用方法，惟被上訴人竟要求上訴人給付全額價金，對弱勢之消費者而言，顯失公平云云。
三、惟查：
（一）按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項定有明文。次按，送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力，此觀同法第138條之規定自明。末按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首經10日時，為送達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響。
（二）經查，本件原審法院就95年10月23日之辯論通知書，依上訴人戶籍地即被上訴人之起訴狀以及系爭分期付款申請表所載之上訴人住居所地址為送達，因未獲會晤上訴人，亦無受領文書之同居人或受僱人，因而依民事訴訟法第138條規定，於95年9月29日將上開文書寄存於送達地之警察機關即台北市政府警察局萬華分局西園路派出所，並作送達通知書2份，1份粘貼於上訴人住居所之門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，此有起訴狀、分期付款申請表、上訴人之戶籍謄本及送達證書在卷可憑。再佐以本件上訴人上訴狀所載之住居所地址與原審法院就前開辯論通知書送達之地址即臺北市○○區○○路
2段243之11號3樓並無二致，堪認前揭地址確為上訴人之真實住居所無訛。稽諸上情，原審法院就上開辯論通知書所為之寄存送達，與民事訴訟法第138條之規定並無不合，其送達自屬合法，並自寄存之日起，經10日即於95年10月10日起發生效力。準此，上訴人經合法通知既未於95年10月23日言詞辯論期日到場，原審法院因到場之被上訴人之聲請，依民事訴訟法第385條之規定，准由其一造辯論而為判決，於法自屬無違。上訴人藉此空言指摘其未於相當時期受合法之通知，原審法院竟准由被上訴人一造辯論而為判決，屬判決違背法令云云，洵無足採。
（三）至上訴人指摘原審法院未慮及訴外人分齡資訊事業股份有限公司所提供之網路課程品質不佳，上訴人因而要求終止付款並拒絕繼續使用該課程，被上訴人要求上訴人給付全額價金，顯失公平云云。按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436之28定有明文。經查，本件上訴人經合法通知而未於言詞辯論期日到庭陳述，經原審法院准由被上訴人一造辯論而為判決，於法並無違誤，已如前述。復查，上訴人前揭指摘，衡諸其情應屬上訴人於本件訴訟程序中所提出之防禦方法，惟該防禦方法未據上訴人於原審程序中提出，遲至本件第二審程序中始為提出，應屬提出新攻擊或防禦方法，揆諸上開法條規定，尚非合法。綜上說明，本件上訴人主張原審判決違背法令云云，洵屬無據，並不可採。從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、末按小額事件之第二審判決，倘依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有明文。本件依上訴意旨足認原判決並無上訴人所指違背法令之情事業如前述，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論而駁回之。
五、上訴人應負擔之訴訟費用額確定為如主文所示金額。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條、第78條，判決如主文。
中華民國96年2月15日
民事第五庭審判長法官翁昭蓉
法官林麗真法官陶亞琴以上正本係照原本作成本件判決不得上訴中華民國96年2月16日
法院書記官吳芳玉