裁判字號：最高法院97年台上字第1620號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一六二０號上訴人壬○○
甲○○戊○○丁○○庚○○己○○乙○○丙○○辛○○上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第二八○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第五五六六、五六五九號，八十八年度少連偵字第一一三、一一四、一一七、一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人壬○○、甲○○、戊○○、丁○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○、辛○○部分（下稱壬○○等九人部分）之科刑判決，改判論處壬○○等九人以共同殺人罪刑；固非無見。
惟查：㈠、第二審法院認為上訴有理由者，僅應將原審經上訴之部分撤銷，而不能撤銷其未經上訴之部分。本件第一審判決除論處壬○○等九人部分之罪刑外，尚有前經原審判決確定之 張龍森 及 陳大賢 ；是原判決既僅認壬○○等九人部分上訴為有理由，即應僅將第一審關於壬○○等九人部分撤銷即可；乃原判決竟將第一審判決全部撤銷，要難謂為適法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、被害人等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此二條文係就在檢察官及檢察事務官、司法警察官、司法警察所為審判外之陳述，例外認具有證據能力而為分別規定。乃原判決於理由內論述「四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經查……。㈧、綜合上開證人於警詢、偵查中所為之陳述與審判中不符之處，……，依上開規定，應得採為證據」（見原判決正本第七至十四頁）；似將被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述及向檢察事務官、司法警察官、司法警察所為之陳述例外有證據能力一節，合併依前開第一百五十九條之二規定處理，已有未合。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力；而同法第一百五十九條之二所稱「具有較可信之特別情況」亦屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強迫、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。乃原判決並未審酌上開各情況，逕論謂「㈧綜合上開證人於警詢、偵查中所為之陳述與審判中不符之處，因法院審理時離犯案時間久遠，記憶較易模糊，且容易受被告之影響而為迴護不實之陳述，而其警詢之供述距案發未久，有關案發經過之記憶自較嗣後審理時清晰，其就有關案發經過之細節部分所為之供述，較諸其嗣於法院審理時之證述，自具有較可信之特別情況，且其警詢中之供述為證明被告等人犯罪事實存否所必要，依上開規定，應得採為證據。」（見原判決正本第十四頁），亦有可議。再上開二法條係就被告以外之人於審判外之陳述，認例外具有證據能力之規定，如認審判外之陳述有證據能力，法院應再審酌被告以外之人在審判中命具結並經詰問之陳述，綜合卷內證據資料比較何者為可採。原法院更二審審判長於審判期日已對共犯或共同被告 林洪文 （原名 林耿弘 ）、己○○、丙○○、張龍森、乙○○以證人身分命具結並詰問，而上開證人於原法院更二審均翻異前供改為有利於其他共同被告或共犯之證言（具原審更二卷民國九十四年十一月二十八日、同年十二月十二日審判筆錄）。乃原判決對於證人丙○○上開有利於辛○○之證言；證人林洪文有利於丙○○之證言；證人林洪文、丙○○、張龍森有利於乙○○之證言；證人丙○○、乙○○有利於己○○之證言；證人林洪文有利於甲○○之證言；證人張龍森有利於庚○○之證言；證人張龍森、林洪文有利於壬○○之證言，不予採信，又未於判決理由內說明不予採取之理由，自有判決理由不備之違誤。㈢、壬○○等九人於行為後，刑法第六十四條第二項已修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」（原規定為死刑減輕者，為無期徒刑，或十五年以下十二年以上有期徒刑）；同法第六十五條第二項修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」（原規定為無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑）。本件壬○○等九人所犯刑法第二百七十一條第一項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，乃原判決認戊○○、乙○○、庚○○、丙○○、己○○、辛○○、丁○○、壬○○等八人之犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第五十九條規定減輕其刑，但未比較前開刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項新舊法之適用，即有判決不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十二日
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