臺灣臺北地方法院99年度訴字第1332號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1332號刑事判決

裁判日期：民國99年11月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1332號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蘇彥文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第一四九七四號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。未扣案如附表編號一所示之共同犯罪所得財物，應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之；未扣案如附表編號三所示之物沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表編號四所示之物連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案如附表編號二所示之共同犯罪所得財物，應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之；未扣案如附表編號三所示之物沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表編號四所示之物連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額。應執行有期徒刑陸年陸月。未扣案如附表編號一、二所示之共同犯罪所得財物，應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之；未扣案如附表編號三所示之物沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表編號四所示之物連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額。
事實
一、甲○○明知 愷他 命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟與 楊育杰 （所涉違反毒品危害防制條例案件，另由臺灣新竹地方法院檢察署以九十九年度他字第二五三號案件偵查中）、真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿聰 」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意聯絡，分別於下列時間、地點為下列行為：
㈠民國九十七年四、五月間，楊育杰得知友人 呂靖騰 （原名呂
岳璋）欲購買愷他命，遂以其所持用、如附表編號四所示之行動電話0000000000號撥打甲○○所持用、如附表編號三所示之行動電話0000000000號，告知上情，甲○○再以上開行動電話0000000000號聯絡「阿聰」，確認「阿聰」有足夠愷他命以供交易，即通知楊育杰轉告呂靖騰交易之時間、地點，甲○○於九十七年四、五月間某日，帶同楊育杰、呂靖騰及呂靖騰之真實姓名、年籍不詳成年友人，前往位於臺北市○○區○○街○○號「黃金夜總會」，與「阿聰」會合，先由「阿聰」交付數量不詳之愷他命與呂靖騰試用，經呂靖騰試用後表示願意購買，「阿聰」即以新臺幣（下同）二十五萬元之代價，販售一公斤愷他命與呂靖騰。
㈡九十七年七月十日至十二日（起訴書誤撰為二日）間某時許
，楊育杰以其所持用、如附表編號四所示之行動電話0000000000號行動電話撥打甲○○所持用、如附表編號三所示之行動電話0000000000號，表明呂靖騰欲購買愷他命，甲○○即去電聯絡「阿聰」確認有足夠愷他命以供交易後，甲○○、楊育杰與「阿聰」即共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，甲○○復以上開行動電話致電楊育杰，與楊育杰相約於九十七年七月十日至十二日間某時許，在臺北縣林口交流道附近見面交易，隨即至臺北縣樹林市○○街某處向「阿聰」拿取數量不詳之愷他命，復由楊育杰駕車搭載呂靖騰及呂靖騰之真實姓名、年籍不詳成年友人，至臺北縣林口交流道附近與甲○○會合，甲○○即交付數量不詳之愷他命與呂靖騰試用，呂靖騰試用後表示願意購買，旋交付二十五萬元予甲○○收受，甲○○隨即駕車在前，由楊育杰駕車搭載呂靖騰及呂靖騰之友人跟隨在後，前往臺北縣樹林市浮洲橋下某處，由甲○○交付「阿聰」二十五萬元並收受一公斤之愷他命後，將毒品交付呂靖騰而販賣之。嗣九十七年七月十五日二十一時許，為警持臺灣新竹地方法院法官核發之搜索票前往新竹市○○路○○○巷○弄○○號呂靖騰之住處執行搜索，扣 得愷 他命六包，甲○○知悉上情後，在警員尚未發覺其犯罪前，即遞狀至臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署），供出事實一之㈠部分犯行，表明願意接受裁判之意，再經臺北地檢署檢察官調查後，始查知上情。
二、上開一之㈠案件經甲○○向臺北地檢署檢察官自首後偵查起訴，上開一之㈡案件經臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，因被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，視為同意上開證據具備證據能力；本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等言詞陳述或書面陳述，均具備證據能力而均得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、證據之認定：上揭事實一之部分，業據證人呂靖騰於警詢及偵查時結證屬實（臺北地檢署九十八年度他字第九一○五號卷【下稱他字卷】第二十七至三十頁、第七十一至七十三頁、九十九年度偵字第一四九七四號卷【下稱偵查卷】第八至十頁參照），並有自證人呂靖騰住處搜索扣押之愷他命六包扣於臺灣高院九十八年度上訴字第四三二八號案件中可證，而上開扣案之黃色晶體六包（驗前總純質淨重約一百四十七點四八公克）經鑑定結果確含愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十七年八月二十日刑鑑字第○九七○一一○九一四號鑑定書一紙在卷可查（偵查卷第三十二頁參照），且經被告甲○○就上開事實一之部分，於本院九十九年十月二十日審理時供承不諱（本院當日審判筆錄參照），是依㈠證人呂靖騰之證述、㈡內政部警政署刑事警察局鑑定書及㈢自證人呂靖騰住處扣得之愷他命六包等補強證據，已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依被告前述自白及上開補強證據，足認被告確有事實一所載與楊育杰、「阿聰」共同販賣愷他命予呂靖騰二次之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律理由㈠新舊法比較：
⒈毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於九十八年五月
二十日以華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布。本次修正條文包括同條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條。依中央法規標準法第十四條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第三十六條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後六個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第三十六條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要。法務部民國九十八年六月八日法檢字第○九八○八○二二七九號函參照。而觀諸該條例第二十五條第三項規定：前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第二十條第四項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施行日期。依上開說明，自應自公布後六個月施行，亦即於九十八年十一月二十日施行，合先敘明。
⒉再按行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項之規定為新
舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院九十五年度臺上字第六四八三號判決意旨參照）。查被告甲○○行為後，九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條，業於同年十一月二十日施行，其中第四條第三項關於販賣第三級毒品罪之法定本刑，由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，第十七條並增列第二項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，是比較修正前、後毒品危害防制條例第四條第二項之法定本刑，固以修正前之規定，對被告較為有利，然若行為人有修正後該條例第十七條第二項之減輕情事，則於整體適用為新舊法之比較後，顯以修正後毒品危害防制條例之規定，對行為人較為有利，故就被告所為事實一之㈠所載犯行部分，依刑法第二條第一項但書之規定，自應整體適用修正後（即現行）毒品危害防制條例之規定論處；至被告所為事實一之㈡所載犯行部分，則應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第四條第二項論處，較為有利。㈡被告所為如事實一之㈠所示之行為，係犯修正後毒品危害防
制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其所為如事實一之㈡所示之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。又其與楊育杰及真實姓名、年籍不詳、綽號「阿聰」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按刑法第六十二條所謂自首，僅以犯人於犯罪未發現之前，
向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，且其申告之方法並無任何限制，申告之動機亦非所問，申告之內容足使刑事追訴機關得憑以查明犯罪真相，不同於自白係犯人陳述不利於己之事實；刑法自首減刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設，故犯人就其犯罪行為苟已到官自首，縱令對於犯罪之原因未肯盡情披露，仍不失有自首之效力；刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力，自首者但須接受裁判，至於如何裁判，則本與自首無關（最高法院二十六年上字第四八四號判例、二十九年上字第三四三○號判例、二十二年上字第四五○二號判例、五十七年度臺上字第三六一○號判決、七十年度臺上字第六八一九號判決參照）。被告為事實一之㈠行為後，於九十八年八月二十五日向臺北地檢署遞狀自首，雖其並未具體說明涉犯販賣第三級毒品罪嫌，僅表示介紹呂靖騰與「阿聰」認識，使其等有機會交流毒品取得管道等語，惟按自首減刑之規定，係為使犯罪事實易於發覺，及獎勵犯人知所悔悟而知犯罪為已足，其所告內容不以與事實完全相符為必要，被告於偵查犯罪之機關知悉其所犯事實一之㈠犯行前，具狀自首表明其介紹呂靖騰與「阿聰」「交換」毒品，此舉顯然已經有利於有偵查犯罪權限之機關迅速查明其犯罪事實，而有利犯罪之偵辦，雖其對於就事實一之㈠之部分與「阿聰」有無販賣毒品之犯意聯絡、行為分擔一節有所爭執，且辯解與事實不盡相符，然要屬被告於刑事訴訟程序上行使其辯護防禦權，衡諸前揭說明，仍應認其符合自首要件，應依刑法第六十二條規定，減輕其刑。
㈣又修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四
條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院著有九十九年度臺上字第四九六二號判決可參）。查被告就上開事實一之㈠部分之犯行，於九十八年十一月二十日檢察官訊問時自白：「我在九十七年六、七月間，詳細日期不記得，當時楊育杰打電話問我，有無認識販賣Ｋ他命的人，我說幫忙問看看，後來打電話給阿聰，但阿聰的真實姓名我不知道，阿聰說有毒品，後來我就約了雙方的人在黃金夜總會碰面認識…我有看到阿聰拿Ｋ他命給 呂岳璋 ，然後呂岳璋他們在施用的事情…」等語（他字卷第十一、十二頁參照），足認被告對自己與「阿聰」共同販賣愷他命之犯罪事實之主要部分為肯定之供述，自白販賣愷他命之犯行，且被告於審判中亦已自白在卷（本院卷第十九頁反面參照），爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，並遞減之。至辯護意旨雖以：被告就事實一之㈡部分犯行，偵查中未經訊問，沒有自白之機會，仍認有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用等語。惟按毒品危害防制條例第十七條第二項所定犯第四條至第八條之罪而得減輕其刑者，必以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件。倘不符此行為要件，不論原因為何，均不得依此規定減輕其刑（最高法院著有九十九年度臺上字第五七一九號判決可參）。被告就事實一之㈡部分犯行，未曾於偵查中為任何供述，不論其原因為何，難認與毒品危害防制條例第十七條第二項之要件相符，即無從依該規定予以減輕其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告無何前科紀錄，素行堪稱良好，明知毒品戕害他
人身心健康，竟一時失慮，與他人共同販賣第三級毒品，販賣數量甚鉅，嚴重損及國民健康、影響社會治安，惟念其尚能坦認犯行，非無悔意，犯後態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈥按毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至
第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年度臺上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收。未扣案如附表編號一、二所示之販賣毒品所得五十萬元，為被告共同因為本案販賣毒品所得之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產連帶抵償之。又未扣案如附表編號三所示之物，為被告所有且用以供其聯絡毒品交易所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案如附表編號四所示之物，為共犯楊育杰所有，供其等共犯本件販賣毒品聯絡所用之物，則依最高法院八十四年度臺上字第四一○二號判決所揭示之旨「刑法第三十八條第三項係規定『犯人』所有用供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬『被告』所有之物，始得宣告沒收，而按共同正犯，於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為『犯人』，供犯罪所用之物，只要屬於『犯人』所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限。」以觀，上開之物因屬被告與楊育杰共犯本件販賣毒品罪所用之工具，自亦屬被告所有用供其犯罪所用之犯罪工具，本院認亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第三項，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第六十二條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官蔡甄漪到庭執行職務。
中華民國99年11月3日
刑事第九庭審判長法官林怡秀
法官鄭富城法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉郅享中華民國99年11月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────────┬─────────┐│編號│應沒收之物│數量│贓證物品清單編號│├──┼────────┼────────┼─────────┤│一│九十七年四、五月│新臺幣貳拾伍萬元│未扣案│││間某日販賣毒品所│││││得│││├──┼────────┼────────┼─────────┤│二│九十七年七月十日│新臺幣貳拾伍萬元│未扣案│││至十二日間某日販│││││賣毒品所得│││├──┼────────┼────────┼─────────┤│三│00000000│壹支（含○九八六│未扣案│││八七號行動電話│二九二一八七號Ｓ│││││ＩＭ壹張）││├──┼────────┼────────┼─────────┤│四│00000000│壹支（含○九一七│未扣案│││七七號行動電話│○五六七七七號Ｓ│││││ＩＭ壹張）││└──┴────────┴────────┴─────────┘