裁判字號：最高法院92年台上字第196號民事判決
裁判日期：民國92年01月23日
裁判案由：調整租金再審
最高法院民事判決九十二年度台上字第一九六號
上訴人甲○○
乙○○○共同訴訟代理人 林世祿 律師被上訴人保證責任彰化縣員林信用合作社法定代理人 高永相 訴訟代理人 陳茂倉 律師右當事人間請求調整租金再審事件，上訴人對於中華民國九十年二月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十九年度上字第三八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人乙○○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人乙○○○負擔。
理由本件被上訴人之法定代理人已改由高永相擔任，提出彰化縣政府函一份為證，並聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。
次查上訴人主張：被上訴人前以上訴人承租其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號等四筆土地建築房屋，屬不定期限繼續租賃契約，而向第一審之台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）提起調整租金等訴訟，由彰化地院以八十六年度訴更字第一號受理。惟上訴人於該訴訟中並未接獲法院任何文書或開庭通知，致未於言詞辯論期日到庭參與辯論。迨被上訴人向上訴人催討租金時，始知悉本件業經法院判決並已確定在案。上訴人甲○○係於民國八十八年三月二十日經聲請始接到判決書，乃聲請於同年四月二十二日閱覽全部案卷。被上訴人係以上訴人行方不明為由，聲請法院准予公示送達，致上訴人甲○○全然不知開庭期日，判決後又錯失上訴時間，遭判決確定。惟被上訴人於八十七年四月二十日寄予上訴人甲○○之掛號信函，其住址載明為：「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」，足見被上訴人於訴訟進行中明知上訴人甲○○之居所地係在上述地址，竟故意將其住址寫在「台中縣太平市○○○街○○號」，再向法院指上訴人甲○○所在不明，而聲請公示送達，是本件顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之情形。上訴人甲○○係於八十八年五月一日始尋獲上述信函而知悉再審之理由，則上訴人甲○○自得聲請再審。又法院將送達與上訴人乙○○○之文書為寄存送達，但並未製作送達通知書黏貼於住居所，即予判決，足見未經合法送達，而上訴人乙○○○係於八十八年五月二日接到該案判決書，提起再審，自為法之所許。再系爭租賃契約之租金，係按申報地價之百分之五計算年租金，被上訴人可依其申報地價按固定比例而機動調整租金，被上訴人並無須訴請法院為增加租金之形成判決之必要，詎原確定判決竟予允許，其判決有適用法規錯誤之違法，又上訴人之被繼承人 呂英明 之法定繼承人除上訴人外，尚有 呂曾文鳳 、 呂秉昌 、 呂君德 、 呂惠如 、陳呂千惠、 呂惠美 、 呂至剛 、 呂仰軒 、 呂佳穎 及 呂吳淑雅 等人，被上訴人於確定判決中竟僅列上訴人二人為當事人，其當事人適格自有欠缺。又系爭四六八之十三、四六八之十四號二筆土地，已被政府徵收，上訴人並未占用該二筆土地，原確定判決亦准予調整租金，亦屬判決適用法規有誤等情，為此依民事訴訟法笫四百九十六條第一項第一、六款規定提起再審，求為將台灣彰化地方法院八十六年度訴更字第一號確定判決廢棄，並駁回被上訴人之訴之判決。
被上訴人則以：彰化地院八十六年度訴更字第一號調整租金事件於八十七年十月二十二日之判決，已於八十八年一月八日確定，上訴人遲至八十八年五月二十四日始提起本件再審之訴，已逾四個月餘，上訴人於再審狀中自認於八十八年三月二十日接到法院判決書，又於同年四月二十二日閱覽全部案卷，即均已知悉再審之理由，竟遲至同年五月二十四日始提起本件再審之訴，自知悉再審理由時起算，亦已逾三十二日期間，均已逾法定期間。又上訴人於八十八年五月一日始尋獲被上訴人所寄予之信件，非屬再審之理由，且「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」之處所，並非上訴人甲○○之住居所，而係其暫時工作地，夜間並無居住該處，更非戶籍地，經被上訴人查報上訴人甲○○戶籍地為寄存送達或公示送達，於法正當。再系爭土地原為定有期限之租約，其約定租金按出租人申報地價之百分之五為年租金，因租賃屆期後，承租人續為租賃物之使用收益，出租人不即為反對之意思表示，變更為不定期租賃，然租約之內容不因之而變更，則被上訴人因土地價值提昇而請求將計算租金之比例由原來百分之五調整為百分之十計算，並依原約分四期給付，亦不因而變更租約之內容，故原確定判決並無適用法規錯誤之情形。另系爭四六八之十三及四六八之十四號二筆土地，經員林鎮公所收回開闢道路前，均由上訴人承租占用，上訴人抗辯未占用上開二筆土地，並不足採。再訴外人呂曾文鳳等十人，係將系爭土地上之房屋所有權及承租權贈與上訴人，被上訴人始於前案中撤回上訴人以外之當事人，是訴外人呂曾文鳳等人，已對該訴訟標的無任何權義關係，即無公同共有承租權，原確定判決並無當事人不適格之情形等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。又當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款亦定有明文。經查彰化地院八十六年度訴更字第一號調整租金事件已於八十八年一月八日判決確定，上訴人於同年五月二十四日提起本件再審之訴，顯已逾三十日之不變期間。依上訴人甲○○所述，其於八十八年三月二十日始接到法院判決書，於同年四月二十二日閱覽全部案卷，則上訴人甲○○於斯時，應已知悉再審之事由，其竟逾三十日之不變期間，始提起本件再審之訴，亦於法有違。又上訴人甲○○主張伊於八十八年五月一日方尋獲被上訴人於八十七年四月二十日所寄與之掛號信函，其住址載明為：「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」，足見被上訴人於該訴訟進行中明知伊居所，竟然向彰化地院指稱伊所在不明，而聲請公示送達，故其應係於八十八年五月一日始知悉再審理由，並未逾三十日之不變期間云云。惟查其此項主張並無證據證明，已難認為實在，且，被上訴人主張「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」係上訴人甲○○「工作處所」，其並不住在該地，而位於「台中縣太平市○○里○○○街○○號」之地址，才係上訴人甲○○之戶籍地之事實，有被上訴人所提之戶籍謄本在卷可稽，並經證人何正任證述屬實，復為上訴人所不爭執，堪信為實在。足見上訴人甲○○之住居所並非在「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」，縱被上訴人知悉上訴人甲○○上開「工作處所」（非住居所），而未向法院陳明，此亦與民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定之當事人明知他造之「住居所」之情形不合。又原告或曾受送達之被告，變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第一項第一款情形者，受訴法院得依職權，命為公示送達，民事訴訟法第一百四十九條第三項定有明文。彰化地院八十六年度訴更字第一號調整租金等事件，經被上訴人查報上訴人甲○○之戶籍謄本即對上訴人甲○○其位於台中縣太平市○○○街○○號之戶籍地送達，並曾將八十七年六月三日言詞辯論通知書合法送達予上訴人甲○○，嗣因其遷移不明，被上訴人始請求對其為公示送達，此觀上開卷宗自明。是上訴人甲○○既曾受合法之送達，而其變更處所，未依法向受訴法院陳明，依上開說明，受訴法院自得依聲請或依職權直接命為公示送達，故原受訴法院准予對上訴人甲○○為公示送達，於法自無不合。故縱如上訴人甲○○所述，其於八十八年五月一日始尋獲信件，並知悉被上訴人未陳明其工作處乙節實在，亦與民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之規定理由未合。次按送達於住居所，事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。又送達不能依上開規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達。民事訴訟法第一百三十七條第一項、第一百三十八條分別定有明文。查上訴人乙○○○之戶籍，係設於台北市○○區○○里○○路○○巷○號二樓，此有其戶籍謄本在卷可稽。又彰化地院八十六年度訴更字第一號調整租金等事件，於八十七年七月六日、同年八月五日、同年十月十四日之言詞辯論通知書，均對上訴人乙○○○之上開戶籍地送達，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而將之寄存於當地之警察機關以為送達之情形，有上開卷宗可憑，是依上開送達之情形觀之，並無送達不合法之處。是彰化地院八十六年度訴更字第一號對上訴人乙○○○為寄存送達，因其未到庭，乃依被上訴人聲請而為一造判決，並無違誤。上訴人乙○○○主張未合法送達，惟未能舉證以實其說，自難採信。綜上所述，上訴人提起本件再審之訴，顯已逾上開再審不變期間，其再審並不合法（最高法院四十八年台抗字第一八八號判例參照），應予駁回。第一審本應認再審之訴為不合法以裁定駁回之，始為適法，乃竟認再審之訴為無理由，以判決駁回，雖有未當，然與上訴人應受駁回其訴裁判之結果，初無二致，仍應認本件上訴為無理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，而駁回其上訴。按當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間，民事訴訟法第一百六十二條第一項定有明文。查上訴人甲○○居住台中市，其提起本件再審之訴之不變期間，應扣除在途期間五日。原審謂上訴人甲○○於八十八年三月二十日接到法院判決書，又於同年四月二十二日閱覽全部案卷，則上訴人甲○○於斯時，應已知悉再審之事由，其於同年五月二十四日提起本件再審之訴，已逾三十日之不變期間云云。惟原審並未認定上訴人甲○○究係於八十八年三月二十日，抑或係於同年四月二十二日知悉再審之事由，倘上訴人甲○○係於八十八年四月二十二日閱卷後始知悉再審事由，則其於扣除在途期間五日，於同年五月二十四日提起本件再審之訴，似未逾法定再審期間，原審認上訴人甲○○提起本件再審之訴已逾再審期間尚嫌率斷。上訴人甲○○上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分不當，求予廢棄，為有理由。至原審以上訴人乙○○○提起本件再審之訴，已逾再審不變期間，而維持第一審所為乙○○○敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。查彰化地院之言詞辯論通知書均依法寄存於台北市內湖分局內湖派出所，並製作送達通知書粘貼於應受送達人即乙○○○之門首以為送達（見彰化地院八十六年度訴更字第一號卷㈠第七四頁、第九六｜一頁及第一一九頁），上訴人乙○○○謂於言詞辯論通知書之寄存送達、未製作送達通知書粘貼於其門首云云，不無誤會。其於八十八年四月二十三日以不慎遺失判決正本，請再付與繕本乙件，持以提起本件再審之訴，自非可採。上訴人乙○○○上訴論旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為有理由，上訴人乙○○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十三日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官李彥文右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月十一日