裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上更一字第52號刑事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上更一字第52號上訴人即被告 陳俊明 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第351號中華民國106年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署104年度偵字第4071號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於陳俊明被訴於民國103年10月10日販賣第一級毒品部分，上訴駁回。
犯罪事實
一、陳俊明明知海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持門號0000000000號之行動電話1支，供對外聯繫販賣海洛因之用，而 陳聰鎮 即以其持用之門號0000000000號行動電話於103年10月10日之12時31分28秒撥打上述陳俊明之行動電話，欲向陳俊明購買海洛因，經雙方續於同日12時33分17秒、13時19分14秒、13時23分05秒、13時46分55秒、13時57分16秒、14時0分37秒、14時14分53秒以前開行動電話聯繫後，陳俊明即意圖營利，於當日約14時24分許，在其位南投縣南投巿信義街之租屋處，將海洛因1包販賣給陳聰鎮，得款新臺幣（下同）2千元。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號判決意旨參照）。亦即，通保法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡理論之適用（參酌最高法院106年度台上字第4011、4089號、107年度台上字第2345號等判決意旨）。查前開犯罪事實欄所揭陳聰鎮與上訴人即被告陳俊明（下稱被告）間之8則通訊監察錄音譯文（全文詳見後述），原係臺灣南投地方檢察署檢察官以陳聰鎮涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌為由，向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請實施監聽，而經該院法官核發通訊監察書後對其持用之0000000000號行動電話實施通訊監察所取得，此有南投地院103年聲監字第000203號通訊監察書及電話附表、陳聰鎮之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院104年度上訴字第1483號與最高法院105年度台上字第571號等刑事判決附卷可明（見本院更審卷第227至229、252至253、255至281頁）。其間上開談話內容雖係「另案監聽」所附帶取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。惟基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以販賣毒品乃嚴重危害社會治安之重罪，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，自應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡原則判斷證據能力之有無。而陳聰鎮確因販賣第一級毒品經判處罪刑確定，有前述判決足憑，執行機關顯非假借陳聰鎮販毒案，惡意規避合法監聽程序而對被告濫行監聽。又販賣第一級毒品本係通保法第5條第1項所規定得受通訊監察之罪，以其對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依該法施行細則第16條之1第2項之程序，將前開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院應無不予認可之理，足見執行機關並無故意不報請法院審查之意圖。再者，上開通訊內容僅與販賣毒品之判斷攸關，而未涉私密，執行機關違背法定程序之情節實屬輕微，況被告也供認與陳聰鎮間有前揭8則通訊監察譯文所示對話內容（見原審卷二第100至103頁）。故綜上各節而審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，應認上開8則通訊監察譯文均具有證據能力。
(二)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號刑事裁判要旨參照）。又刑事訴訟法第159條之2所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院100年度台上字第5753號刑事裁判要旨參照）。再者，刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號刑事裁判要旨參照）。查證人陳聰鎮於104年3月10日之同日先後於司法警察與檢察事務官調查中所為不利於被告之陳述，均有證據能力，理由如下：
1.證人陳聰鎮於104年3月10日同日受司法警察、檢察事務官調查時，均陳述其有前揭犯罪事實欄所示與被告陸續8次通聯後，在該時地以2千元代價向被告購得海洛因1包之主要事實（見警卷第34至43頁、偵查卷第52至54頁），然於原審105年11月30日、106年1月4日具結為證時，一改先前所言，結證稱上開通聯紀錄係與被告合資一起在南投縣草屯鎮向綽號「 阿凱 」之男子購買毒品等語（見原審卷二第25至31、97至106頁），其間存在實質性差異，而有前後所述不符之情況。
2.證人陳聰鎮先前於司法警察、檢察事務官調查中所為陳述，具有較可信之特別情況：
⑴陳聰鎮所以受上開警詢與檢察事務官之調查，主要為其本身
涉嫌販賣第一級毒品，故偵查機關欲釐清案情，且當時陳聰鎮先後均供認確有販賣毒品海洛因給案外人 林怡芳 等人，並對檢察事務官坦承有8件販賣海洛因之情節。依其陳述時之外部客觀情況觀察，陳聰鎮所供述之主要內容顯有違反自己利益之特別情形，此經核對前開本院104年度上訴字第1483號、最高法院105年度台上字第571號等確定判決之結果，證明當初陳聰鎮此等自白為真，由此可推見其於警詢與檢察事務官調查時應係真誠如實陳述。
⑵復觀諸上述陳聰鎮販賣第一級毒品之確定判決，不難索見其
於103年9月至10月間密集地持用門號0000000000號行動電話供對外聯繫販賣海洛因之用，當時該支行動電話之通話情況相當頻繁，若於多日後令陳聰鎮去追憶任何一則通話內容時，以一般性、通常性與合邏輯性之判斷，相信陳聰鎮於104年3月10日於警詢與檢察事務官調查中所經喚起之記憶，客觀上必然較諸事隔久遠後再於原審105年11月30日、106年1月4日之證述可信，同時也較無受到外力影響之機會。
⑶復查證人陳聰鎮於前開司法警察、檢察事務官調查中所為陳
述，筆錄記載均完整、詳細，詢問者皆有告知刑事訴訟法第95條所規定之權利事項，對陳聰鎮有利與不利者均予記載，並無引誘或強令其為一定之陳述，陳聰鎮也從未主張遭警察或檢察事務官不法取供，故客觀上具有可信為真實之基礎。至陳聰鎮於檢察事務官調查之最後，陳述希望能交保等語（見偵查卷第53頁），亦經據實記明筆錄，惟不能因而臆測有何以交保為條件換取陳聰鎮故作不實陳述，應予敘明。
⑷販賣毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，
減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，致有為邀得輕典者故為不實陳述之可能。惟證人陳聰鎮當初在司法警察與檢察事務官調查中所供述之主要內容顯有違反自己利益之特別可信情形，前已敘明；又遍觀全案卷證，證人陳聰鎮於104年3月10日受調查前，與被告之間並無結怨或嫌隙之具體事由，雙方還經常利用上述2支行動電話彼此聯繫（見警卷第3至10頁），顯存在一定之交情；況亦必陳聰鎮如實交代上手，始有邀得寬典之機會；故基於上情，足認證人陳聰鎮當時虛為陳述之危險性不高。
⑸綜上各項因素加以判斷後，可見證人陳聰鎮於司法警察與檢
察事務官調查中有關被告之陳述，較諸於原審2次作證陳述之情況為可信，而具有較可信之特別情況。
3.再通觀本件具體案情與全部卷證資料後，因證人陳聰鎮業經原審二度傳喚具結作證如前述，為發現實質真實，除其於司法警察與檢察事務官調查中之陳述外，已無可期待再向陳聰鎮取得與上開審判外陳述相同之供述內容，復無其他證據可予代替，故上開審判外陳述厥為證明犯罪事實之存否所必要者，其理至明。
(三)刑事訴訟法為保障被告反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。同法第159條之1至第159條之4則為傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本案除上開(一)、(二)所載通訊監察譯文與證人陳聰鎮於警詢及檢察事務官調查中所為陳述均有證據能力外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決理由中引為證據者，皆經檢察官、被告與辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌各該陳述作成時之情況，也認為適當，且於審理期日踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5所定，亦有證據能力。
(四)下列理由中所載被告言其有與證人 陳聰鎮通 聯詳如後述8則通訊監察譯文所示之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，至言詞辯論終結前，被告亦無抗辯遭違法取供或有其他不可信事由，足認乃被告自由意志下所為，復有從其他方面調查所得事證可佐證其此部分自白為真，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得採為證據。
二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：
(一)訊據被告雖不爭執以門號0000000000號行動電話，於103年10月10日中午起，與陳聰鎮所持用門號為0000000000號之行動電話陸續通聯如後列8則通訊監察譯文所示，惟矢口否認販賣毒品海洛因給陳聰鎮，辯稱：當時他們是合資去找第三人藥頭購買毒品，沒有所謂2千元，也沒有在信義街與陳聰鎮交易毒品，且他們去找藥頭的地點不是在信義街。
(二)經查：
1.被告以所持用門號0000000000號行動電話，於103年10月10日12時31分28秒、12時33分17秒、13時19分14秒、13時23分05秒、13時46分55秒、13時57分16秒、14時0分37秒、14時14分53秒，與陳聰鎮之門號0000000000號行動電話聯繫等情節，業據被告於警詢、原審勘驗通訊監察錄音光碟時均肯認無誤（見警卷第6至7頁，原審卷二第100至103頁），核與證人陳聰鎮之證述相符（同見原審卷二第100至103頁），而足認屬實。
2.又其間上開8次通聯，經原審勘驗通訊監察錄音光碟之結果，通話內容如下（A為證人陳聰鎮、B為被告，見原審卷二第100至103頁）：
⑴通話時間：103年10月10日12時31分28秒
A：喂
B：喂
A：你下午差不多3點多那時候有空嗎
B：下午3點多
A：嘿
B：我要去醫院耶，怎麼樣
A：是喔
B：嘿
A：想要麻煩你呢
B：要等我，等我回來啦
A：回來差不多幾點
B：4點初左右
A：4點初左右哦
B：嘿，要不然就要3點之前啦
A：要3點之前哦
B：黑呀
A：要3點之前的話…不然這樣我先聯絡一下，那個也是別人要找的
B：黑
A：黑呀，好阿
B：好呀
A：好、好⑵通話時間：103年10月10日12時33分17秒
B：喂，嘿
A：喂，如果是2點勒
B：2點、2點
A：來得及嗎
B：2點會阿
A：好啦，好、好
B：我差不多3點那裡，你朋友要…
A：一個要從台中，一個要從竹山啦
B：蛤
A：一個要從台中下來，一個要從竹山過來
B：嘿
A：黑啦、黑啦，那我跟他們約2點啦
B：好阿、好阿
A：好⑶通話時間：103年10月10日13時19分14秒
A：喂
B：喂
A：怎樣..
B：你有確定哦
A：黑啦
B：哏
A：有啦！我們叫的小姐漂亮嗎
B：那個你要當場去體驗阿
A：喔好啦
B：我只是去…那個而已…
A：我知道啦，我知道，這個我瞭解
B：黑啦，你自己要去那裡看阿
A：我知道
B：大約的範圍是多廣？
A：大約的範圍哦
B：對呀，你要當場試呀
A：5至6啦，五個小姐至六個小姐啦
B：喔
A：我竹山的朋友如果要3個就可以叫6個了
B：喔好，這樣瞭解
A：黑啦⑷通話時間：103年10月10日13時23分05秒
A：喂，小姐的數量超過啦，大家都很噪（想要的含意）的樣子，大家都很噪的樣子，很久沒有用了
B：嘿、嘿
A：像我剛剛跟你講的那個樣子，都有超過啦
B：好啦我再叫漂亮一點的啦
A：好啦小姐叫辣的
B：好啦，我在交代一下啦
A：一群人都有吃那個舉不起來的那種藥啦
B：喔，好啦
A：對阿⑸通話時間：103年10月10日13時46分55秒
A：喂、喂
B：你要出發了嗎
A：我等我朋友來阿
B：還沒到喔
A：黑呀
B：要準備出發了呀
A：黑阿
B：哦，你過來的時候在打給我，因為我要去山上工作
A：好、好、好
B：不要耽誤太久哦
A：好⑹通話時間：103年10月10日13時57分16秒
B：喂
A：你在那裡
B：南投
A：南投那裏
B：你來鳳梨公司那裡好嗎
A：那麼遠喔
B：對阿朋友…
A：好啦、好啦⑺通話時間：103年10月10日14時00分37秒
B：嘿
A：喂，怎樣
B：那不用走那麼遠啦，我跟我朋友講啦，你可以過來，你就到那個署立醫院打給我啦，好嗎
A：到那裡
B：省立醫院
A：我5分鐘就到了
B：5分鐘就到了喔
A：對啦
B：那你要等一下喔我從草屯要過去了
A：要快一點喔
B：好、好、好⑻通話時間：103年10月10日14時14分53秒
B：喂
A：你到了喔
B：我在OK阿
A：在OK那裡哦
B：黑呀
A：好、好、好，我差不多5至10分就到了
B：好
A：要安全喔
3.上列陸續8次通聯所為何事，據證人陳聰鎮於104年3月10日警詢時之陳述為：上開通話內容是 蔡永彬 及 鍾宜靖 要購買毒品，由我打電話給被告購買毒品，這次毒品交易我有帶鍾宜靖去，交易有成功，鍾宜靖購買海洛因1千元，蔡永彬購買海洛因2千元，交易的時間及地點是103年10月10日14時24分許，在南投縣南投市○○街陳俊明的租屋處（8樓）進行交易。現場我、陳俊明及鍾宜靖3個人在場，我幫蔡永彬購買2千元的海洛因等語（見警卷第38至40頁）。同日陳聰鎮又經檢察事務官調查，再就上揭與被告之通聯陳稱：「（問：是否在103年10月10日14時24分許，在南投巿信義街陳俊明租屋處（8樓）進行交付2千元跟陳俊明購買海洛因，當時有何人在場？）是，我當時交付2千元給陳俊明，他給我1包海洛因，該次鍾宜靖也在場，她自己交付1千元購買海洛因，在警詢時我說我幫蔡永彬購買是說錯了，實際上是我自己要購買的」等語（見偵查卷第53頁）。惟證人陳聰鎮後於原審105年11月30日、106年1月4日審理時，改口證稱：他不曾向被告購買毒品，前述通聯是他與被告合資，在南投縣草屯鎮向綽號「阿凱」之男子購買毒品，電話中他說「我們叫的小姐漂亮嗎」是指毒品海洛因的好壞，「5至6啦，五個小姐至六個小姐啦」是五百到六百的意思，「我竹山的朋友如果3個就可以叫6個了」是說竹山的朋友要3千元的一級毒品海洛因，「小姐的數量超過啦，大家都很噪」意思是要多拿一些海洛因，「小姐叫辣的」是指海洛因要好等語（見原審卷二第25至31、97至106頁）。而被告則辯稱當天與陳聰鎮多次通聯，確係兩人合資一同向「阿凱」購買海洛因。
4.查前揭證人陳聰鎮與被告間8則通訊監察譯文，得以佐證陳聰鎮上開於警詢、檢察事務官調查中之指證非屬虛構，而能保障其陳述之憑信性，理由如下：
⑴不論是合資購買或是陳聰鎮向被告購買毒品，先從證人陳聰
鎮上揭歷次陳述與被告合致之答辯，已足以辨明其間對話內容之毒品種類為海洛因，「小姐」即係海洛因之代號。
⑵惟從上開8則通訊監察譯文整體觀之，並未有與合資相關之
對話，此即令證人陳聰鎮於原審為證時，亦肯認無誤，而答稱：「（檢察官問：〈提示103年10月10日譯文〉剛才你回答有合資，哪部分有提到有合資？）通訊譯文沒有，那是我們私底下講的。」等語（見原審卷二第30頁）。既然連啟動當天通聯的陳聰鎮都無法指出譯文中有提到合資，直言通訊監察譯文中「沒有」，那就根本無法支持他在原審所改口的合資說法。其間倘若真係合資向他人購買海洛因，何以接近2小時且多達8通之聯繫內容竟毫無可認類如出資金額比例之對話，反而整體交談過程儘是陳聰鎮單方面向被告要求海洛因之品質、說明所需數量？以一般客觀存在之經驗法則與論理法則觀之，被告何需對突如其來的合資要求如此自我退讓百般配合？況且如係單純合資，被告僅需與證人陳聰鎮相約時間、地點見面及談妥出資比例即可，也無須在最後通話時小心叮囑陳聰鎮「要安全喔」，以上各種情況均無法導向其2人是合資購買海洛因。
⑶細察當天12時31分28秒第1次通話時，被告說「要不然就要3
點之前啦」，陳聰鎮猶豫表示「要3點之前的話…不然這樣我先聯絡一下，那個也是別人要找的」，被告再答稱「好呀」而同意陳聰鎮先聯絡他人。如確係陳聰鎮邀被告合資購買海洛因，陳聰鎮為何無法確定時間，還要聯絡他人，被告又何必允諾陳聰鎮？為何其等合資購買海洛因，竟須賴陳聰鎮先聯繫第三人始可為之？此毫無道理。接著於12時33分17秒第2次通話之情節，顯示陳聰鎮已完成聯絡他人，而向被告通知「一個要從台中下來，一個要從竹山過來」、「那我跟他們約2點啦」，陳聰鎮致電邀約被告合資購買海洛因，反而須等候兩個陳聰鎮之友人分從台中、竹山過來，被告也願意配合等候，不合邏輯。第3次於103年10月10日13時19分14秒通話，過程中陳聰鎮向被告詢問「我們叫的小組漂亮嗎」等語，惟陳聰鎮若真與被告合資購買，既尚未一同購入，怎會是在此時就要向被告確認海洛因之品質，彷彿陳聰鎮所需要之海洛因已在被告持有之中。而被告亦反問「大約的範圍是多廣？」，經陳聰鎮答以「五個小姐至六個小姐啦」、「我竹山的朋友如果要3個就可以叫6個了」，雙方在確認數量，但所確認者顯為陳聰鎮或其竹山朋友所需海洛因之數量，無法解為乃陳聰鎮與被告合資之數量或分擔之比例。再來第4次於13時23分05秒通話，陳聰鎮又通知被告「小姐的數量超過啦」、「像我剛剛跟你講的那個樣子，都有超過啦」，亦僅片面讓被告知悉陳聰鎮此方需要再多些海洛因數量，仍未見雙方有何合資購買海洛因之議。第5、6次於13時46分55秒及13時57分16秒通聯時，足認陳聰鎮因等候友人，致尚未前去與被告聚合。第7次於當日14時00分37秒之通話中，雙方明顯已在縮短距離，被告並表示「那你要等一下喔我從草屯要過去了」，陳聰鎮隨即回稱「要快一點喔」，但證人陳聰鎮於原審證稱本次通話是與被告合資向在草屯叫阿凱的男子購買海洛因，交易地點就在草屯等語（見原審卷二第25頁反面至26頁反面），此更明白彰顯證人陳聰鎮於原審所為證詞不符事實而迴護被告。至於第8次最後之通聯顯示雙方即將在「OK那裡」碰面，但其間此時通話之基地台是在南投縣南投巿玉井街，不是草屯，且至此時通聯結束，仍無可認雙方有與合資相關之對話。
⑷反觀證人陳聰鎮於警詢時證稱：上開通話內容是蔡永彬及鍾
宜靖要購買毒品，由我打電話給被告購買毒品，這次毒品交易我有帶鍾宜靖去，交易有成功，鍾宜靖購買毒品海洛因1千元，蔡永彬購買毒品海洛因2千元，交易的時間及地點是103年10月10日14時24分許在南投縣南投市○○街被告的租屋處（8樓）進行交易。現場我、被告及鍾宜靖3個人在場，我幫蔡永彬購買2千元的海洛因等語（見警卷第38至40頁）；同日於檢察事務官調查中證稱：我當時交付2千元給被告，他給我1包海洛因，該次鍾宜靖也在場，他自己交付1千元購買海洛因，在警詢時我說我幫蔡永彬購買是說錯了，實際上是我自己要購買的等語（見偵查卷第53頁），可見陳聰鎮固然就其向被告購買之海洛因究係其自己要施用，抑或是代他人購買，前後所述略有不符（何者可採，詳後述之），惟其就主要基本事實即有向被告購買2千元海洛因之證述明確一致，且就該次其與被告之交易尚有鍾宜靖在場乙節，也清楚敘明。再觀諸被告自103年10月10日之12時31分28秒起至同日14時14分53秒止，於2小時內陸續以8通行動電話與陳聰鎮聯繫之通訊監察譯文內容，陳聰鎮於電話中問被告下午有沒有空表示要找被告後，提及要先聯絡他人，那個也是別人要找的，再於後續之通話內容表示朋友要從臺中、竹山過來，被告之後問陳聰鎮是否要出發，陳聰鎮並表示要等朋友過來等語，顯見陳聰鎮與被告之該次見面，證人陳聰鎮有帶朋友一同前往，而與證人陳聰鎮於警詢、偵訊中所為證述相符；佐以上開譯文於13時19分14秒及13時23分05秒之通話，被告與陳聰鎮之對話提到「我們叫的小姐漂亮嗎」、「要當場去體驗」、「5至6啦，5個小姐至6個小姐啦」、「小姐的數量超過啦，大家都很噪的樣子」、「好啦我再叫漂亮一點的啦」，對照上開證人陳聰鎮之證述，可知證人在向被告表示希望被告提供之毒品數量、及要求毒品之品質，況且被告於14時14分53秒之通話最後，向陳聰鎮表示「要安全喔」乙語，如被告係單純要與證人陳聰鎮相約地點見面後一起向毒品上手購買毒品，何以被告會為如此之表示，此反而是符合證人陳聰鎮於警詢及檢察事務官調查時所述向被告購買海洛因之情節。再者，被告與陳聰鎮間通訊監察譯文後之基地台位於南投縣○○市○○里○○街○○號（見警卷第7頁），乃係陳聰鎮所持門號之基地台位置，依上開譯文雖可知被告與陳聰鎮原先是相約於OK便利商店見面，而與證人陳聰鎮於警偵時證述在被告位於南投縣南投市○○街之租屋處交易不符，惟被告當時確有租住在南投市○○街，此有其警詢陳述可憑（見警卷第5頁），再參被告原審之辯護人陳稱南投巿玉井街距被告位在信義街租屋處約5分鐘車程（見原審卷一第79至80頁），則陳聰鎮證稱其於103年10月10日14時14分53秒與被告通話結束後之同日14時24分許與被告在上開租屋處交易等語，自足以採信。
⑸證人陳聰鎮於警詢與檢察事務官調查時，固就其係自己要購
買或是幫蔡永彬購買乙節，前後陳述不一。然參本院104年度上訴字第1483號確定判決所載，陳聰鎮於103年10月10日13時21分許後不久，甫在南投縣○○○○○○路000巷00弄0號，販賣1包海洛因給蔡永彬，得款1千元（見本院更審卷第275頁），則衡情論理，陳聰鎮顯不致再代蔡永彬向被告購買2千元海洛因，陳聰鎮在檢察事務官調查時特別更正前稱幫蔡永彬購買是說錯了，實際上是我自己要購買的等語，言而有徵，自應以其更正之說法為是。
⑹復查通訊監察譯文中，證人陳聰鎮雖表示需要「五個小姐至
六個小姐」，後來通聯時又稱「小姐的數量超過啦」、「像我剛剛跟你講的那個樣子，都有超過啦」，然於警詢與檢察事務官調查中均證稱是以2千元之代價向被告購得海洛因1包。惟毒販間之毒品交易，需冒被查緝之高度風險，慣常以晦暗不明之用語或含混語意，以代毒品交易之重要訊息，且其間供需情況，瞬息多變，通聯中約定之數量於實際接觸交易時生變，應所在多有，故拘泥於上述「五至六個小姐」、「數量都有超過啦」與2千元不符，反將以詞害義，無法發現真實。
⑺前揭第3次於13時19分14秒之通話，被告曾有「你要當場去
體驗阿」、「你自己要去那裡看阿」、「你要當場試呀」等表示，及第7則於14時00分37秒通聯時，被告又稱「我跟我朋友講啦」等語，而經辯護人據以為被告辯護其2人確係合資向「阿凱」購毒。惟上開所有通訊監察譯文應前後整體觀察，僅執隻字片語擴大解釋而不顧其他，極易模糊事實而無法聚焦。本院何以認為前述譯文已充足保障證人陳聰鎮在警詢及檢察事務官調查時陳述之憑信性，已一一析述理由於前，至於上開被告為回應陳聰鎮要求海洛因品質之說法，是否為敷衍之詞，及其「我跟我朋友講啦」乙語是否為被告之上手等瑣碎細節，均無再予深究之必要，因不足憑此即可遽捨前開各項調查所得，改認其間為合資購買海洛因。
5.證人陳聰鎮於103年9月24日起至同年10月21日止，總計犯下9件販賣第一級毒品罪，此有前揭本院104年度上訴字第1483號、最高法院105年度台上字第571號等確定判決存卷可參（見本院更審卷第255至281頁）。其中，陳聰鎮曾於103年10月10日13時21分許之後不久，在南投縣○○市○○○路○○○巷○○弄○號，販賣海洛因1小包給案外人蔡永彬，而得款1千元；接著又於翌日即103年10月11日07時43分許起，迄同日15時58分許止，與案外人 廖宜娟 聯繫，並於上述通話後約半小時內，在南投縣○○市○○○路○○○巷○○弄○號，販賣海洛因1小包給廖宜娟，得款2千元等情，上開確定判決記載甚明（見本院更審卷第275頁）。而依一般經驗法則，販賣毒品者為躲避查緝，當盡量避免持有毒品，若須販賣給他人時，則盡可能現買現賣應係其等常用之手法。本案再從證人陳聰鎮於103年10月10日至11日間分別販賣海洛因給案外人蔡永彬與廖宜娟之時間、數量與所得金額等情節觀之，於掌握陳聰鎮如何販賣海洛因之手段後，顯然在前開8則通訊監察譯文以外，又有上揭對陳聰鎮判決情形之別一證據，足資補強證明證人陳聰鎮前在警詢與檢察事務官調查中所指被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，具有相當程度之真實性。
6.另證人陳聰鎮上開警詢、檢察事務官調查中所稱之「鍾宜靖」部分，前經被告聲請調查但因無法覓得此人之資料，故後來捨棄傳喚（見本院前審卷第132、175頁）。此部分雖已不能調查，然既已有前揭8則通訊監察譯文與上述陳聰鎮之確定判決情形等證據資料，能保障證人陳聰鎮於警詢與檢察事務官調查時陳述之憑信性，則縱不能再加以調查，也於被告確有販賣海洛因1包給陳聰鎮而得款2千元等事實之認定，不生影響。
7.非法販賣海洛因乃司法機關嚴予查緝之違法行為，且海洛因無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時資力與需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量之記載均臻明確外，誠難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認為非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。另海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白轉讓之可能，是以縱使被告販入與售出之價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查通觀本件卷證，被告與陳聰鎮之間未見結怨，也無特別深厚之情誼，關係尋常，被告洵無施惠於陳聰鎮之動機，本案委無適合之具體事證可認被告係以取得該包海洛因之原價，無償轉讓給陳聰鎮。故論斷被告販賣海洛因1包給陳聰鎮，必係基於營利之意圖所為，應不違反一般客觀存在之經驗法則及論理法則，而屬適合。
8.綜上所述，本件事證明確，前揭被告販賣第一級毒品海洛因1包給陳聰鎮，而得款2千元之犯行，足可認定，被告否認之辯解，查非實情，無從憑採。
三、論罪部分暨駁回被告上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告為販賣第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因施用第一級毒品案件，經南投地院以95年度訴字第361號判處有期徒刑11月確定（下稱第①案）；又因施用第一級毒品案件，由該院以95年度訴字第741號判處有期徒刑8月確定（下稱第②案）；復因竊盜案件，經該院以95年度易字第449號判處有期徒刑10月確定（下稱第③案）。上開第①至③案後為南投地院以96年度聲減字第1092號裁定分別減其宣告刑2分之1，並就第①、②案定應執行有期徒刑8月又15日確定。經入監接續執行後，於96年12月3日縮短刑期執行完畢。惟其再因持有第二級毒品案件，經南投地院以97年度投刑簡字第339號判處有期徒刑2月又15日確定（下稱第④案），上開第①、②、④等案遂經該院以97年度聲字第756號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱甲案）。然其又另於97年間，因施用毒品、贓物等案件，經南投地院以97年度訴字第696號分別判處有期徒刑1年、5月確定、以97年度訴字第711號判處有期徒刑10月、5月確定、以97年度審投刑簡字第226號判處有期徒刑3月確定、以97年度審訴字第185號判處有期徒刑1年確定、以97年度審訴字第320號判處有期徒刑10月、3月確定，再經該院以98年度審聲字第474號裁定應執行有期徒刑4年1月確定（下稱乙案）；繼於98年間因轉讓第一級毒品、持有第一級毒品案件，經南投地院以98年度訴字第168號判處有期徒刑1年2月、1年2月、4月，應執行有期徒刑2年6月確定（下稱丙案）。上開甲案尚未執行完畢之刑期遂與乙案、丙案入監接續執行（刑期分別至98年4月26日止、102年5月22日止、104年11月22日止）後，被告於103年1月20日縮短刑期假釋出監，至104年7月25日假釋期滿等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑。雖前揭被告於103年10月10日販賣海洛因1包給陳聰鎮之行為，乃其於上述假釋期間內所犯，惟因被告假釋出監時，乙案已於102年5月22日執行完畢，故被告就此部分已受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，即屬累犯，而應依刑法第47條第1項之規定，除毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，餘加重其刑。
(三)刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。查被告販賣給陳聰鎮之海洛因數量不多，所生危害遠不及於大量且長期販賣海洛因之盤商，又犯罪所得2千元，著實不多，以此等犯罪情狀，若處以法定最輕本刑之無期徒刑，實嫌過重，難認符合罪刑相當原則及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，而情堪憫恕，故應依刑法第59條之規定，對前開所犯酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分先加後減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，則僅減輕其刑。
(四)原判決認被告確有前揭販賣第一級毒品予陳聰鎮之犯行，事證明確，遂適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，審酌被告無視國家法令，貪圖不法利益之犯罪動機可議，所生危害匪淺，惟販賣之數量僅1包，所得有限，並斟酌其矢口否認犯行之態度不佳、無業、高職肄業之智識程度、經濟狀況小康等一切所有情狀，而量處有期徒刑15年，復說明應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，將未扣案被告所持供聯繫販賣海洛因所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）宣告沒收，及依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，沒收未扣案被告之犯罪所得2千元及追徵之；核其採證認事及用法，並未違反一般經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，無悖於罪刑相當原則、比例原則，自應予維持。今被告猶執前詞提起上訴，矢口否認於103年10月10日販賣第一級毒品海洛因予陳聰鎮，然查非可採，理由前已敘明，於此不贅。故原判決關於陳俊明被訴於103年10月10日販賣第一級毒品部分，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國108年1月31日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官簡源希法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃美珍中華民國108年1月31日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。