裁判字號：最高法院95年台上字第1368號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一三六八號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告丙○○
50號（另案在台灣彰化監獄彰化分監執行中）選任辯護人 楊振芳 律師上訴人甲○○（被告）
2段4選任辯護人 吳莉鴦 律師上訴人乙○○（被告）
號上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第一四五０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六六一六、七一七九、七六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○與甲○○之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回部分：
一、丙○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分（即檢察官上訴部分）：
本件原判決以公訴意旨略謂：被告丙○○基於意圖營利之概括犯意，於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年男子購入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，販賣予他人，因認丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品及同條第二項販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，認為不能證明丙○○該部分犯罪，因而維持第一審諭知丙○○該部分無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴（丙○○另違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業據原審撤銷其第一審之判決，改判論處丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝〈累犯〉罪刑確定），固非無見。
惟查審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。經查：
（一）本件警員於民國九十三年九月一日二十二時四十分許，搜索台中縣○○鄉○○路○段二之十五號一樓丙○○居處，扣得之物品除海洛因、安非他命、大麻、甲基安非他命、塑膠分裝袋、電子磅秤外，尚有一台小型研磨機（見彰化縣警察局員林分局第八六四二號卷第七三頁）。證人 林安泰 （承辦警員）於第一審指證該研磨機係用來研磨海洛因等語（見第一審卷㈡第三０頁背面第三行），丙○○於第一審則辯稱「研磨機我是用來研磨咖啡豆及糖……研磨機是新的，根本就還沒有用」等語（見第一審卷㈡第三一頁背面第八至九行），惟第一審曾當庭勘驗扣案之研磨機，發現裡面有白色粉末殘留（見第一審卷㈡第三一頁背面第十三行），依此勘驗結果，足見丙○○所辯是否屬實，已非無疑，而該白色粉末究為何物？亦非不得送請鑑定以明之。（二）證人賴明宏於原審審判期日證稱，彼在九十二年夏天曾多次向丙○○購買海洛因，第一次是透過朋友介紹在台中市買，後來陸續在台中市○○路與美村南路丙○○租屋處交易，購買金額從新台幣（下同）一千元至一、二萬元都有等語（見原審卷第一七一頁第二至十六行），丙○○對彼該部分之證詞，並未加否認（見原審卷第一七二頁第十八至二十行）。原審對上開於丙○○有否販賣海洛因、甲基安非他命之重要事項，未審酌上情並詳查相關事證，據以釐清事實，遽為丙○○該部分無罪之判決，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於丙○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分不當，尚非全無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
二、甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分：本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自九十三年六月間某日起至同年九月間某日止，先後共計十次，在台中縣○○鄉○○○○路附近或彰化縣員林交流道處，以每次每包一千元之價格，販賣海洛因予 吳豐育 施用；另基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，自九十三年六月間某日起至同年八月間某日止，先後共計十次，在上開處所或台中市，以每次每包一千元之價格，販賣甲基安非他命予吳豐育施用等情，並以第一審漏未敘明就檢察官起訴之意圖販賣而持有毒品改論販賣毒品之理由等，有所未洽，因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處其連續販賣第一級毒品（累犯），又連續販賣第二級毒品（累犯）二罪刑併罰，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載與適用法律論罪科刑有關之犯罪構成事實，並應於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。而按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。故行為人主觀上有無營利之意圖，自應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決事實僅籠統記載甲○○基於意圖販賣海洛因、甲基安非他命以營利之概括犯意，將其於不詳時、地，以不詳價格販入之海洛因、甲基安非他命，先後以每包一千元之價格，販賣予吳豐育施用各十次等情，對於甲○○究於何時、何地、如何取得海洛因、甲基安非他命？取得之初，是否即意圖出售以營利？或係以己用為目的，取得後始另起意出售營利？又於何時起意出售營利？均未具體記載，事實尚欠明確，原不足為適用法律之準據。又理由甲之㈡亦僅以「販賣第一、二級毒品係屬重罪，並經政府嚴加取締，苟非圖得販入與賣出之差價利益，甲○○豈願甘冒受重刑之虞而貿然為之，足見其具營利之意圖甚明」，並未說明其認定之依據及理由，是併有理由不備之違背法令。（二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證人之證言真實與否，固得予以採取或捨棄，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決理由甲之㈡雖敘明係採證人吳豐育、林安泰（承辦警員）於第一審之證詞，及卷附電話通聯紀錄、監聽譯文所載甲○○與吳豐育之通話內容為證據，然查：１、證人林安泰於第一審時證稱：「我們有監聽到甲○○有叫他們拿去賣……有聽到是甲○○拿去賣給別人……」等語（見第一審卷㈡第三一頁第十至十一行），並未證及甲○○販賣海洛因或甲基安非他命予吳豐育施用。
２、證人林安泰雖於甲○○之選任辯護人於第一審詰問證人吳豐育後，陳述「監聽譯文有監聽到吳豐育向甲○○購買毒品起碼有
二、三十次……」等語（見第一審卷㈡第三四頁背面第四至五行），然依卷附林安泰所陳報甲○○與吳豐育之通話內容譯文，僅有九十三年七月二至三日、同年月六至八日、同年月十一至十二日部分，且其中⑴九十三年七月二日之通話內容為「Ｂ（指吳豐育）：喔好ㄚ，同款萬八嗎，最近糖（指安非他命）要漲價了，你要拿嗎？Ａ（指甲○○）：我還很多」，⑵九十三年七月六日之通話內容為「Ｂ（指吳豐育）：這樣好，透早拿 龍哥 那個給你們試。Ａ（指甲○○）：好啦，多少？……Ｂ：試了可以要拿一塊、半塊（指海洛因），可以再商量」（見第一審卷㈡第一０六頁、第八九頁），如若不虛，吳豐育似在向甲○○兜售海洛因及安非他命，則可否憑該監聽譯文認定甲○○販賣海洛因及甲基安非他命予吳豐育，亦不無可疑。是本件除證人吳豐育之證詞外，是否尚有其他證據足以佐證甲○○該部分犯行？仍有待查明。原審率為認定甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪刑，殊嫌速斷。從而，甲○○上訴意旨指摘原判決關於其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分違背法令，尚非全無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分（即甲○○及乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）上訴人甲○○上訴意旨略稱：１、依乙○○於第一審之證詞，彼向 莊志豪 買Ｃ槍係透過甲○○居間買賣，且因彼認為無法擊發，始終未付槍款，並將槍交還甲○○等語，則甲○○究係幫助彼買槍或幫助莊志豪賣槍，且屬既遂或未遂？原審未予釐清，率行論甲○○幫助販賣槍枝罪，難謂適法。２、乙○○於原審證稱，彼載甲○○前往台灣民俗村向吳豐育拿取Ｄ槍及二顆子彈後，曾至八卦山試射一顆子彈，Ｄ槍及子彈一顆即交由彼保管等情，可見甲○○確無改造Ｄ槍之行為。原判決對於乙○○有利於甲○○之證詞，並未說明不予採信之理由，有理由不備之違背法令云云。（二）上訴人乙○○上訴意旨略稱：１、乙○○於九十三年六、七、八月間同時持有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四把槍，屬一持有行為同時佔有四把槍，應成立想像競合犯。２、「以槍設質」應屬寄藏，原判決認定Ａ槍部分為「持有」係屬不當。
３、「寄藏」與「持有」應屬構成犯罪要件相同之罪名，是應成立連續犯，而非數罪併罰。４、第一審判決認定Ｃ槍「試射擊發不成」，若為如此，應不具殺傷力，亦非管制之「具殺傷力槍枝」，原判決認事用法容有誤會云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決以第一審認定（一）甲○○未經許可，有原判決事實之１所載與乙○○共同持有可發射子彈具有殺傷力之Ａ槍及具殺傷力之子彈，事實之２所載幫助莊志豪販賣可發射子彈具有殺傷力之Ｃ槍及具殺傷力之子彈，事實之３所載製造可發射子彈具有殺傷力之Ｄ槍犯行；（二）乙○○未經許可，連續有原判決事實之１所載與甲○○共同持有可發射子彈具有殺傷力之Ａ槍及具殺傷力之子彈，及事實之２所載持有可發射子彈具有殺傷力之Ｃ槍及具殺傷力之子彈，另有事實之３所載寄藏可發射子彈具有殺傷力之Ｄ槍犯行，分別論處（一）甲○○共同持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（係以一行為持有槍、彈，依想像競合之例，從一重論以持有槍枝罪）、幫助販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（係以一行為幫助販賣槍、彈，依想像競合之例，從一重論以幫助販賣槍枝罪）、製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（均為累犯），三罪刑併合處罰之；（二）乙○○共同連續持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（係以一行為持有槍、彈，依想像競合之例，從一重論以持有槍枝罪）、寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，二罪刑併合處罰之，認事用法並無違誤，量刑亦屬適當，因而維持第一審關於甲○○及乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，駁回甲○○及乙○○在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）甲○○上訴部分：１、原判決對於甲○○係幫助莊志豪販賣Ｃ槍及子彈予乙○○部分，已敘明其依據證人乙○○於第一審之證詞及參諸甲○○所為供述而為認定之理由（見原判決理由甲之㈠２）。且查證人乙○○於第一審已證稱：彼原本是要向甲○○買槍，甲○○帶彼前去找「 阿成 」（即莊志豪），都是甲○○與「阿成」接觸，買賣價格為六萬元，原本彼要由甲○○積欠之二十萬元扣抵，然甲○○稱買槍要現金，槍是「阿成」交給甲○○等語（見第一審卷㈢第五頁第九行、第十頁第十至十三行、第四三頁倒數第五行），顯見原判決認定甲○○係立於幫助莊志豪販賣槍、彈地位，並非無據；又買賣價金既已約定合致，並已交付買賣標的物，原判決以之已達既遂階段，並無理由欠備或適用法則不當之違誤。２、原判決認定甲○○改造Ｄ槍，係依據證人吳豐育於原審之證詞、卷附甲○○與吳豐育之通聯紀錄及監聽譯文，及扣案電鑽、手工鑽、壓模固定器、電動馬達、手工鋸、焊槍等證據資料，詳予說明其認定之理由（見原判決理由甲之㈠３），並無理由不備之違誤。至於原判決雖未就證人乙○○於原審所證：彼載甲○○前往台灣民俗村向吳豐育拿取Ｄ槍及二顆子彈後，曾至八卦山試射一顆子彈，Ｄ槍及子彈一顆即交由彼保管等語（見原審卷第一七三頁）為論述，然查甲○○上訴意旨亦自陳乙○○上開證述情節與其所辯向吳豐育取槍情節並不一致，則原審對於證人乙○○之上開證詞縱未於判決內論斷之，亦不足以影響該部分判決結果，自不得據為適法之第三審上訴理由。（二）乙○○上訴部分：１、按持有槍枝行為雖屬繼續行為，但行為人在持有行為繼續中，另持有其他槍枝，其犯意已有不同，即非屬一個行為。乙○○於原判決事實之１所載係與甲○○共同持有Ａ槍，於事實之２所載係買受Ｃ槍而持有之，原判決以其該二個持槍行為，時間緊接，所犯構成要件相同，應論以連續犯一罪，自無不合。２、次按連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名；所謂同一罪名，係指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經司法院大法官會議釋字第一五二號解釋在案。原判決以槍砲彈藥刀械管制條例所定「寄藏」與「持有」之犯罪型態有別，構成要件歧異，因認乙○○寄藏Ｄ槍部分與持有Ａ槍、Ｃ槍部分應分論併罰，亦無違誤。３、原判決對於乙○○持有Ｂ槍部分已認定Ｂ槍不具殺傷力，未予論罪，乙○○上訴意旨指該部分應與持有Ａ槍、Ｃ槍及寄藏Ｄ槍部分成立想像競合犯，容有誤會。４、原判決理由已說明Ｃ槍具殺傷力之認定依據（見原判決第九頁倒數第二行至第十頁第七行），核與卷內證據資料相符，並無理由不備或理由矛盾之違誤。至於第一審判決事實㈡係記載乙○○認為Ｃ槍不能擊發等語，並非謂Ｃ槍不能擊發（見第一審判決第四頁第十九行），乙○○執以指摘原判決該部分認定不當，亦非可採。從而，甲○○及乙○○上開部分之上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料指摘原判決關於其等違反槍砲彈藥刀械管制條例部分有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，重執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。甲○○及乙○○對於其等違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年三月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十一日
Ｋ