裁判字號：最高法院103年台非字第119號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一一九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告賴○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年九月十日第二審確定判決（一○二年度侵上訴字第二七五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署〈改制前為台灣板橋地方法院檢察署〉九十九年度偵字第二四八一、五一四八號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年參月。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。㈡本件經查被告即受刑人甲○○前因公共危險案件，經台灣高等法院以九十六年度交上易字第一五八號判決判處有期徒刑三月確定（下稱Ａ案），於民國九十七年十月四日縮刑執行完畢；又因幫助詐欺案件，經台灣基隆地方法院於九十九年二月二十六日以九十九年度基簡字第一六六號判決判處有期徒刑二月確定（下稱Ｂ案）。被告甲○○所犯上開Ａ、Ｂ二案經台灣基隆地方法院以九十九年度聲字第四三一號裁定應執行有期徒刑四月確定，嗣所合併之應執行刑有期徒刑四月，扣除先前已執行之有期徒刑三月，尚需執行一月，自一○○年六月二十日起算，直至一○○年七月十九日始執行完畢，而本案被告所犯強制性交罪之時間，係於九十八年九月二十四日，此有最高法院一○二年度台上字第四七五六號判決、台灣高等法院一○二年度侵上訴字第二七五號判決、甲○○全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、台灣基隆地方法院檢察署檢察官執行指揮書一○○年執更緝甲字第三五號各一份在卷可稽。揆諸上開說明，自不能認其先前已受有期徒刑之執行完畢甚明，是原審判決認被告前因公共危險案件業已於九十七年十月四日執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯，當屬違背法令，且案經確定並對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。此所謂「受徒刑之執行完畢」，於數罪併罰情形，係指所定應執行之刑執行完畢而言。如於定應執行之刑前，有一部分犯罪先確定，並先予執行，嗣定其應執行之刑，則檢察官指揮執行時，就先前已執行部分，屬予以折抵扣除問題，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
三、經查被告甲○○因公共危險案件，經台灣高等法院以九十六年度交上易字第一五八號判決判處有期徒刑三月確定，雖於九十七年十月四日執行終結，然因其另犯幫助詐欺取財罪，經台灣基隆地方法院以九十九年度基簡字第一六六號判決判處有期徒刑二月確定，嗣二案合於數罪併罰規定，由台灣基隆地方法院以九十九年度聲字第四三一號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四月確定，其刑期至一○○年七月十九日始執行完畢，有各該判決書、裁定書、指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽。本件原判決認定被告故意再犯強制性交罪之時間，為九十八年九月二十四日，係在上開應執行之刑執行完畢以前，應不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百二十一條第一項，判決如主文。
中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官郭玫利法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十四日
G附錄論罪科刑法條：
刑法第二百二十一條第一項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。