裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第275號刑事判決
裁判日期：民國102年09月10日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第275號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告賴世弘指定辯護人呂光武律師（法律扶助）上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院
101年度侵訴緝字第2號，中華民國102年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【原臺灣板橋地方法院檢察署】99年度偵字第2481、5148號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○強制性交無罪部分撤銷。
乙○○犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、乙○○前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院95年交易字第798號判處有期徒刑5月，經上訴後，由本院以96年度交上易字第158號撤銷原判決，改判處有期徒刑6月、減為有期徒刑3月確定，並於民國97年10月4日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，因前往代號00000000之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）所服務之位在臺北縣土城市某網咖店消費而認識甲○，於98年9月24日凌晨約0時許，以其於98年8月間協助甲○之友人 林季樺 之友人處理糾紛而花費新臺幣（下同）8千元為由，在上開網咖店內，要求甲○償付該筆款項未果，遂於甲○下班後，要求甲○騎乘機車搭載其返回臺北縣土城市（已改制為新北市○○區○○○街○○號4樓2室之租屋處，甲○同意後，即由乙○○騎乘甲○機車搭載甲○返回其住處，並於抵達該處樓下時，乙○○隨即拔走甲○之機車鑰匙，並表示甲○若不馬上給付5千元就要與其至住處談論如何返還相關款項，並佯稱不會對甲○怎麼樣等語，甲○因而與乙○○進入上開租屋處。惟乙○○進入租屋處後，即命甲○以與其性交抵債，甲○雖拒絕其要求，乙○○竟基於強制性交之犯意，將甲○壓制在床，強行褪去其衣物，甲○要將之推開，乙○○即以「妳再抵抗我就要打人」等語喝令甲○不得反抗，而違反甲○之意願，以將其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○強制性交得逞。
二、案經甲○訴由新北市政府（原臺北縣政府）警察局土城分局移送暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：本件檢察官僅對原審判決關於被告被訴強制性交罪部分提起上訴（見本院卷第15頁至第16頁反面、第41頁反面），故被告另犯偽造文書等罪部份，業經原審判決確定，故本院僅就原審判決關於被告強制性交罪部分審理，先予敘明。
二、證據能力有無之判斷：
(一)刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即被害人甲○於警詢時所述與原審審理時就關於被告強制性交之過程等基本事實之證詞，大致相符，是其於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人即被害人甲○於警詢時所為之陳述，既與其於原審審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即被害人甲○、證人即甲○之友林季樺於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。辯護人主張證人甲○、林季樺於偵查中之證詞無證據能力云云，要無可採。
(三)本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第42頁正、反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告乙○○固不否認有於前揭時地騎乘甲○機車，將甲○載回住處，並與之發生性交行為等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，並辯稱：因我先前幫甲○的朋友處理糾紛花了8千元，甲○沒有還我，案發當日我們合意以發生性行為折抵該債務，甲○才跟我回家並與我發生性行為，我沒有強迫她云云。經查：
(一)前揭事實，迭據證人即被害人甲○於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵27697卷第43頁至第45頁、原審卷第49頁反面至第57頁），且被告亦坦認其係因前往甲○任職之網咖店消費而認識甲○，嗣因幫甲○處理事情有開銷而要求甲○分擔其中5千元，案發當日確有於甲○下班後，向甲○索取5千元未果而騎乘甲○之機車搭載甲○返回其上開租屋處，並與被害人甲○發生性交行為等情（見偵27697卷第5頁反面至第6頁反面、偵2481卷第27頁至第28頁、原審卷第32頁反面至第33頁、本院卷第41頁反面、第68頁至第70頁），再參以案發當時甲○正值女性生理經期一節，業據證人甲○於原審審理時證述在卷（見原審卷第51頁反面、第55頁反面），且從被告供述：
「（當時被害人是否月經來潮？）是有流一點血，應該是月經來，但我不確定，我沒注意甲○是否有用衛生棉」等語（見本院卷第68頁），益徵甲○當時確係生理期間無訛。衡以證人甲○當時既係生理期間，又從甲○始終證稱：「（當時已經夜深為何願意載被告回家？）因為我覺得很煩，我想要回家」、「（被告如何不讓你回家？）被告就一直叫我載他回去，我覺得很煩」等語（見原審卷第54頁反面），而本案係始於甲○下班後，已如前述，顯見甲○當時已處於下班後一心想儘快返家之精神下，若非遭被告誘騙至其租屋處強行性侵，以甲○當時之身心狀況，自不可能於生理期間且下班疲累下，同意以發生性行為折抵被告所謂之債務之理。況甲○並無與被告交往之意願，被告曾幫甲○友人即林季樺之朋友處理糾紛，嗣後甲○有告知被告因此要求甲○付錢，甲○於遭被告強制性交後隨即找林季樺哭訴，經由林季樺勸說遂報警處理等情，亦據證人即甲○友人林季樺於偵查及原審審理時證述明確（見偵5148卷第10頁至第11頁、原審卷第58頁至第59頁反面），核與證人甲○所述遭被告強制性交後有找林季樺告知被性侵，本不願將事情擴大，惟經林季樺勸說後報警並驗傷等語相符（見偵27697卷第44頁、原審卷第53頁正、反面、第56頁反面），且甲○於同日凌晨3時許即前往亞東紀念醫院驗傷一節，亦有受侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表等件附卷可稽（均見偵5148卷第17頁證物袋），可認被害人甲○於遭被告性侵後，即向友人林季樺求助，嗣後復前往醫院驗傷、報警處理，衡情若非其確有遭到被告以前開強暴手段違反其意願而為強制性交之情，應不至有上開動作及反應，更遑論甲○如意圖設詞誣陷被告，自可誇大其詞，惟其於原審審理時猶證稱：被告沒有打我或以什麼可以傷害人的武器威脅我，被告要我載他回家時，也只是口頭上阻止我離開，被強制性交後我去洗澡是自己想去洗的等語（見原審卷第50頁反面、第54頁反面、第56頁），並未特意誇大被告加害情形，益徵證人甲○所述，洵屬非虛。此外，本件案發後警方採集告訴人甲○身上檢體，經送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定DNA型別之結果，認「一、本案被害人肛門棉棒DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與涉嫌人乙○○DNA，該混合型別排除被害人本身之型別後之其餘外來型別與涉嫌人乙○○型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人乙○○之機率較隨機人之機率高，高約2.30*10的16倍。二、本案被害人胸罩（右罩杯內側中央採樣標示00000000處）DNA-STR型別檢測結果亦為混合型，主要型別與被害人DNA型別相符，研判來自被害人；較弱型別不排除其來自涉嫌人乙○○。三、本案被害人胸罩（左罩杯內側中央採樣標示00000000處）、被害人內褲（衛生棉中央採樣標示00000000處）檢出同一種Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人乙○○DNA型別相符，不排除其來自涉嫌人乙○○或與其具同父系血緣關係之人」等情，亦有該局98年12月15日刑醫字第0000000000號鑑驗書（起訴書誤載為刑醫字第000000000號鑑定書）1件附卷可稽，可證被告與甲○於案發時確有發生性行為之事實，均足認證人甲○證稱於上開時地遭被告強制性交之證詞，實屬信而有徵。被告辯稱甲○有同意與伊發生性行為以抵償5千元債務云云，即無可取。
(二)而甲○於案發後，前往亞東紀念醫院驗傷結果係「頭面、頸肩、胸腹、背臀、四肢等處無明顯外傷，處女膜於3、4、8點鐘方向有舊裂傷」，業據該院上開驗傷診斷書載述在卷。從該驗傷診斷書固可知甲○並未受有嚴重傷勢，惟此與甲○證稱其當日剛工作下班很想回家，推不開被告、抗拒、閃躲未果等情狀相當，參以被告於案發時係年近30歲之年輕力壯成年男子，以被告與被害人男女體力上之差距，被告即可輕易控制甲○肢體，而不致產生嚴重傷勢，且該時係在被告租屋處，而被告復以「妳再抵抗我就要打人」等語喝令甲○不得反抗，已如前述，是縱甲○穿著牛仔褲等較不易穿脫之服裝，然甲○僅以推開、閃躲方式抗拒而未造成身體受傷，亦屬情理之常，自難以案發後被害人甲○身上未有嚴重明顯傷勢，即反推被害人甲○同意與被告發生本件性交行為。又受性侵害之被害人處於危急情況下，或未及反應或力有未逮或有性命之憂等等情狀不一，自難期待甲○必須強力抵抗受有各處不同傷勢或造成死亡結果，始足憑為甲○確有抗拒情事。另被告係甲○服務之網咖店顧客，又曾代甲○友人處理糾紛，且在網咖時，被告僅是口頭阻止甲○離開，並無使用強制手段，均已如前述，則甲○在不願得罪顧客（被告）、友人曾受惠於被告及被告並未強制手段等情形下，將機車交予被告騎乘而受搭載同返被告租屋處，而未在網咖店門口求援，亦無違情理。被告辯稱如其有強制手段，甲○在網咖門口非不可呼救，也不可能由其騎乘甲○機車搭載甲○離開網咖，可證甲○確與其於網咖時即以性交抵償5千元之合意云云，亦無可信。又甲○於前揭時地遭被告性侵害後有在被告租屋處洗澡一節，固據被告、證人甲○分別供述、證述在卷（見偵27697卷第6頁、原審卷第32頁反面、第57頁反面；原審卷第51頁、第55頁反面），惟甲○於前揭時地遭被告性侵害時，適值女性生理期間，已如前述，且依證人甲○於原審審理時所述：在被強制性行為過程中去洗澡，是因為我那個來等語（見原審卷第55頁反面），可知甲○於遭被告性侵害後洗澡僅係為清理自己，並非出於合意性交不急於離去，自難憑此遽指其有與被告合意性交之意。至甲○於前揭時地遭被告強制性交後，係由被告騎乘甲○機車搭載甲○離開之情，雖亦經被告、證人甲○分別供述、證述在卷（見偵27697卷第5頁反面、第6頁、偵2481卷第28頁；偵27697卷第44頁、原審卷第50頁反面至第51頁、第53頁正、反面），惟甲○於前揭時地並無反抗被告之能力，已如前述，則被告於前揭強制性交後，要騎乘甲○機車搭載甲○返回網咖，自非甲○所能否決，況甲○於途中即已自行騎車離開找友人林季樺求助，苟甲○是自願提供機車與被告一起離開，自無於途中自行騎車離開並隨即前往林季樺處求助之理，是被告以此辯稱其與甲○係合意本件性交云云，亦無足採。至證人甲○於原審審理時另證稱伊遭被告在前揭時地強制性交後，於伊洗澡時，被告再對伊強制性交一次云云（見原審卷第55頁反面），惟此部分並未據證人甲○於警詢或偵查中為證述，復無其他積極證據足資證明，且為被告所否認，是證人甲○此部分指訴固無從證明，然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院100年台上字第4194號判決參照）。本件證人甲○就被告是否有於其洗澡時再次強制性交一節，雖先後證述不一，然其就有關被告如何要求甲○支付其代甲○友人處理糾紛所為之花費，並於甲○下班時，誆甲○載其返家洽談，及在被告租屋處如何違反甲○意願將陰莖插入甲○陰道內性侵得逞等基本事實前後始終證述如一，另其他細節，先後所述縱略有不同，亦係受限個人記憶、理解問題及描述之能力所致，揆諸前揭說明，尚難因此認被害人甲○之證述完全不足取。
(三)綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，無可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。至檢察官雖聲請傳喚甲○（見本院卷第42頁反面）、社工人員（見本院卷第69頁），以證明本件案發過程、判斷甲○是否受有創傷症候群，惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。查證人即被害人甲○由原審合法訊問，且於訊問時予檢察官、被告辯護人交互詰問，其陳述已臻明確，別無訊問之必要，依上開規定，即不再行傳喚，另檢察官聲請社工人員欲證明之事項係屬被害人事後反應，僅屬補強證據，然本件事證既已臻明確，亦認無傳喚之必要，均附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告對甲○為強制性交犯行前，違反甲○意願所為撫摸甲○性器外部等強制猥褻行為，係強制性交犯行階段行為，應為強制性交犯行所吸收，不另論罪。查被告前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院95年交易字第798號判處有期徒刑5月，經上訴後，由本院以96年度交上易字第158號撤銷原判決，改判處有期徒刑6月、減為有期徒刑3月確定，並於97年10月4日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，其於五年之內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審就被告被訴強制性交部分未審酌上情，採信被告之辯解，而為其無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，即有理由。應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有前述如事實欄所載之犯罪前科，復於97年間，亦因妨害性自主犯罪，經臺灣士林地方法院99年訴緝字第2號判處有期徒刑2年，上訴後，經本院99年上訴字第1673號撤銷原判決，改判有期徒刑3年2月，再上訴後，經最高法院100年台上字第6649號駁回上訴確定（此部分於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，且本案已非其第一次犯強制性交罪，而其再次為逞一己之慾，違反甲○之意願而為性交行為，致甲○身心受創，犯後復始終未表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國102年9月10日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國102年9月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。