裁判字號：臺灣高等法院96年勞上字第50號民事判決
裁判日期：民國96年11月06日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決96年度勞上字第50號上訴人即追加之訴被告華中商標織造股份有限公司法定代理人乙○訴訟代理人 陳韋霖 律師被上訴人即追加之訴原告丙○○訴訟代理人甲○○
劉竭輝 律師上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國96年5月11日臺灣板橋地方法院96年度勞訴字第16號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於追加之訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付退休金，嗣於本院追加請求上訴人給付退休當年度未休特別假之工資，核均係本於兩造間之勞動契約是否已因被上訴人自請退休而終止之同一基礎事實，且被上訴人原請求之證據資料，於後請求之審理中亦得加以援用，而無害於上訴人程序權之保障，是上訴人雖不同意其追加，揆諸前揭規定，仍應准許，核先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人係民國00年0月00日生，於73年4月26日受僱於上訴人，擔任技術員，從事製造業，至95年6月21日止，年滿55歲，工作長達22年餘，符合勞動基準法(下稱勞基法)第53條第1款自請退休之要件，被上訴人已於95年6月24日以書面向上訴人聲明退休並請求給付退休金。而被上訴人退休前6個月（94年12月24日起至95年6月23日止）之薪資共計新臺幣（下同）31萬7,512元，平均工資為5萬2,320元，被上訴人年資22年餘，依勞動基準法第55條第1項第1款退休金給與標準之規定，計有37.5個基數，被上訴人自得向上訴人請求給付退休金196萬2,000元，詎料被上訴人多次請求，上訴人均未給付，爰依勞基法第55條第1項規定提起本訴，求為命上訴人應給付被上訴人196萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月22日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人係選擇勞工退休金舊制，而被上訴人自73年4月26日起即受僱於上訴人，至95年6月21日止年滿55歲，雖已符合勞基法第53條第1款自請退休之要件，惟被上訴人未依勞動基準法第15條第2項規定，於30日前向上訴人預告終止勞動契約，是被上訴人於95年6月24日向上訴人提出退休申請之意思表示，不生效力。又被上訴人之職務係負責上訴人公司之機械修繕及保養，突然離職，將影響機械之日常運作，損及上訴人權益甚鉅，故上訴人於被上訴人提出退休申請後向被上訴人表示，希望被上訴人能繼續再為上訴人服務6個月，以便辦理交接及技術傳承，被上訴人亦表示同意，足見兩造已就被上訴人延緩退休乙事達成合意，被上訴人既已同意延緩退休，未依法預告終止勞動契約，竟於繼續任職期間，在無任何正當理由情況下，於95年7月15日至18日連續曠職3日，並於同年7月17日發函請求上訴人給付退休金，自屬無據。上訴人於同年7月18日以電話善意催告被上訴人已曠職3日，要求被上訴人再回公司上班，否則將依法終止勞動契約，被上訴人因而同意於7月19日重回公司，繼續執行職務，詎料被上訴人竟自7月20日起，再度無故曠職達3日以上，造成上訴人營運上重大困擾，上訴人乃依法於95年7月26日發函予被上訴人，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契約既經上訴人合法終止，被上訴人自不得再向上訴人請求給付退休金。縱認上訴人應給付退休金予被上訴人，被上訴人請求之退休金數額亦有誤，被上訴人薪資單上之本薪、職務加給及獎金㈠部分固符合勞務對價性及給與經常性二項要件，惟獎金㈡部分，屬勉勵及恩惠性質之給與，給付之標準取決於上訴人業務多寡，與被上訴人是否提供勞務無涉，且該部分之金額，非固定數額之給付，亦不符合「勞務對價性」及「給與經常性」之要件，應予扣除。再者，計算本件退休金，其基本工資計算基準，應以勞動契約終止即95年7月26日前6個月，非以95年6月24日為基準等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人194萬7,375元及自95年12月20日起至清償日止按年息5％計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就原判命不利於己部分，聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：(一)、原判決不利上訴人部分廢棄；(二)、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。而被上訴人對原判決不利於己部分，並未聲明不服，已告確定，其於本院答辯聲明：上訴駁回。嗣被上訴人於本院審理中另主張：依勞基法第38條第3款、第4款規定，其在退休當年度，有26日之特別休假，扣除已休之8日，尚有18日應休未休之特別休假日數，依被上訴人退休當月工資每日1,807元計算，被上訴人自得請求上訴人再給付3萬2,526元（1807×8＝32526元）之工資，爰追加起訴聲明：上訴人應再給付被上訴人3萬2,526元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即96年8月2日起至清償日止按年息5％計算之利息。
上訴人則辯稱：被上訴人於95年6月24日向上訴人提出退休聲請前，本得向上訴人請求休特別假，然卻不請休特別假，是被上訴人未休完之特別休假，係其能休而不休，非可歸責於上訴人之原因，致被上訴人無法請休特別假，被上訴人不得向上訴人請求給付未休完特別休假日數之工資等語，並答辯聲明：追加之訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造對於下列事項並不爭執（見原審卷第45頁至第46頁)：(一)、被上訴人係00年0月00日生，自73年4月26日受僱於上訴人擔任技術員，從事製造業，至95年6月21日止，年資為22年1月25日，依勞基法第55條第1項第1款計算之基數為37.5個基數，被上訴人提出之勞保投保資料表影本為真正。(二)、被上訴人於95年7月17日以臺北縣政府郵局板橋30支局第00109號存證信函向上訴人為自請退休之意思表示，經上訴人於94年7月18日收受，被上訴人提出之存證信函暨回執影本均為真正。(三)、被上訴人於94年4月12日選擇勞工退休金舊制，上訴人提出勞工退休金制度選擇意願徵詢表為真正。(四)、被上訴人於95年7月17日及18日未至上訴人公司上班，被上訴人於7月19日重回上訴人公司繼續執行職務，惟自7月20日起即未再至上訴人公司上班。(五)、上訴人於95年7月26日以被上訴人違反勞基法第12條第1項第6款為由，用台北北門郵局第3641號存證信函終止兩造間之勞動契約，被上訴人業已收受。(六)、被上訴人自94年7月起至95年7月止之薪資明細如原審被證4至被證15所載，上訴人提出之薪資單為真正。(七)、被上訴人之本薪、職務加給及獎金㈠均為被上訴人提供勞務之對價，且屬經常性給與。(八)、本件訴訟標的法律關係為勞基法第55條第1項第1款之退休金請求權。惟被上訴人主張伊於95年6月24日以書面向上訴人聲明退休之意思表示係合法有效，伊得請求上訴人給付按伊退休前6個月每月平均工資5萬2,320元計算之退休金196萬2,000元；另伊在退休當年度，尚有18日應休未休之特別休假日數，依伊退休當月工資每日1,807元計算，伊亦得請求上訴人再給付3萬2,526元之工資等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：(一)、被上訴人請求給付退休金，有無理由？(二)、倘被上訴人得請求退休金，其數額為何？(三)、被上訴人另請求給付未休假之工資，有無理由？茲析述如下：
(一)、被上訴人請求給付退休金，有無理由：
１、按勞工工作15年以上，年滿55歲者，得自請退休，勞動基準法第53條第1款定有明文。而勞工自請退休乃單方之意思表示，於其自請退休之意思表示到達相對人即雇主時，即發生自請退休之效力，勞基法並未規定勞工自請退休時須預留預告期間，是勞工未留預告期間即逕向雇主為自請退休之意思表示，仍生自請退休之效力。至勞基法第15條第2項規定不定期契約，勞工終止契約時，應準用第16條第1項規定期間預告雇主，係指勞工以單方面意思表示任意終止勞動契約，與勞工自請退休迥然不同，蓋任意終止勞動契約並不生退休金請求權之問題，故於勞工自請退休時，即無勞基法第15條第2項規定之適用，自無應留預告期間始生自請退休效力之餘地。被上訴人係00年0月00日出生，至95年6月24日已年滿55歲，且服務滿15年，為兩造所不爭執，是被上訴人主張其於95年6月24日以書面向上訴人為自請退休之意思表示，既為上訴人所不否認（見原審卷第46頁），則被上訴人自請退休之意思表示於95年6月24日到達上訴人時，即已生自請退休之效力，自不因自請退休後，受上訴人要求留任辦理交接事宜，而影響其自請退休金之權益。
２、次按勞動契約，分為定期契約及不定期契約，臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第9條第1項定有明文。查本件上訴人陳稱被上訴人受僱於上訴人公司擔任機械修繕及保養之工作，若突然離職，將影響機械之日常運作，損及上訴人權益，故向被上訴人表示希望被上訴人能繼續為上訴人服務6個月，以便辦理交接及技術傳承，被上訴人對此表示同意，且於95年7月1日、3日至7日、10日至14日至上訴人公司上班等語，並提出被上訴人95年7月出勤月報表1件為證（見原審卷第56頁）；而被上訴人亦自承伊於95年6月24日以書面表示要退休後，上訴人說要等人來交接，故被上訴人繼續作，但被上訴人等了1個多月，上訴人並未找人辦理交接等語（見原審卷第46頁）。此外，上訴人於臺北縣政府處理勞資爭議協調會時並自承：「公司(即上訴人)並非不同意勞方退休，因勞方為組長級技術人員，公司希望勞方能辦理妥適交接及技術傳承，才會要勞方再服務6個月...」等語（見調解卷第12頁）。足證被上訴人於95年6月24日向上訴人自請退休後，上訴人係為辦理交接及技術傳承，而與被上訴人約定
6個月之短期勞動契約，此為辦理移交、技術傳承之特定性工作，自屬被上訴人自請退休後，另依勞基法第9條第1項規定與上訴人所成立之6個月定期契約。益見被上訴人於95年6月24日單方面為自請退休之意思表示後，已生自請退休之效力，嗣後係為辦理特定性工作，始另與上訴人成立6個月之定期勞動契約。惟此特定性之定期勞動契約之成立，與被上訴人於95年6月24日自請退休之生效，要屬二事，自不得以被上訴人同意與上訴人另訂6個月之特定性定期契約，即認被上訴人自請退休不生效力。雖上訴人辯稱伊已於95年7月26日以被上訴人連續曠職3日以上違反勞基法第12條第1項第6款規定為由，終止兩造間之勞動契約云云。惟此際上訴人所終止者，係指被上訴人自請退休生效後兩造另訂之該6個月特定性定期契約，而非被上訴人已自請退休生效之原勞動契約。是以不論上訴人以被上訴人曠職為由終止此6個月特定性定期契約是否合法，均不影響被上訴人已然生效之退休金請求權，兩者不可混為一談。否則，僱主於勞工自請退休生效後，倘以辦理交接等各種理由拖延退休金之給付，進而造成勞工因違反另訂之短期勞動契約而喪失原有之退休金請求權，誠非勞基法保護勞工退休之美意。
３、揆諸前開說明，被上訴人於95年6月24日以書面向上訴人自請退休之意思表示，既於當日到達上訴人公司，則被上訴人自請退休已於當日生效，自得向上訴人請求給付退休金。
(二)、被上訴人得請求退休金，其數額為何：
１、按「勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。而退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」勞基法第55條第1項第1款、第2項定有明文。次按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞動基準法施行細則第29條第1項亦有明定。查被上訴人依勞基法第53條第1款規定自請退休既已生效，則其依同法第55條第1項第1款、第2項之規定請求上訴人給付退休金，即屬有據。又被上訴人主張伊自73年4月26日起受僱於上訴人，至95年6月24日止，年資為22年1月28日，依勞基法第55條第1項第1款規定計算，其基數為37.5個基數等語，為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
２、次按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；而勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10條第2款分別定有明文。所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付，故凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即屬勞基法所規定之工資。」（最高法院85年度台上字第246號、89年度台上字第217號判決意旨參照）。雖上訴人辯稱被上訴人每月所領薪資除本薪、職務加給及獎金㈠外，尚每月領取不固定金額之獎金㈡，然被上訴人每月領取不固定金額之獎金㈡則非經常性之給付，非每位員工均得領取，生產部之員工不得領取獎金㈡，獎金㈡為組長獎金，其計算係以全體組員之勞動獎金為基數，再除以2得來，非被上訴人勞務之對價，不得計入平均工資云云。惟查，被上訴人自94年7月份起至95年7月份止每月均領取獎金㈡，此觀上訴人提出之薪資單影本之記載即明（見原審卷第35至39頁），且依上訴人所提出被上訴人同組員工薪資表影本之記載（見原審卷第54頁），獎金㈡部分僅
C組之 林馨鑾 、 王國龍 、 何桂美 、 陳秀靜 未領取，其餘同組員工均有領取，是上訴人辯稱獎金㈡為組長獎金，係以全體組員之獎金為基數再除以2云云，即難採信。又證人即上訴人公司管理部襄理丁○○於本院證稱：「(問：上訴人公司對於員工獎金發放標準為何？)薪資結構中有獎金(一)、獎金(二)兩個名目，獎金(一)代表為年資獎金，該部分每5年加發新台幣1千元，剛進公司時是以1500元為基數，該部分目前為止並沒有上限；獎金(二)部分，被上訴人是生產部門的組長，因此他領的這部分獎金是以他的組員操作機器的數據得到一個總額然後除以2，就是被上訴人獎金(二)的依據，因為是以機器的轉速作為計算基礎，所以就由組長或副組長登錄，交付人事部門小姐計算獎金(二)的數額。」等語(見本院卷第61頁反面)，且上訴人於原審亦自承獎金㈡係與上訴人業務收入有關，機器運作獎金係以上訴人公司內機器運轉量計算，被上訴人負責部分之所有員工均得領取等語（見原審卷第44頁倒數第8行以下），並提出被上訴人同組員工之薪資表影本及上訴人公司生產部獎金表影本各1件為證（見原審卷第54、55頁）。顯見上訴人公司之業務績效及機器運轉量均與被上訴人所屬機械維修運作效率息息相關，獎金㈡既係依上訴人業務績效及機器運轉率計算，自屬被上訴人勞動之對價，且被上訴人確實每月均領取該部分之金額，已如前述，自難謂非屬經常性之給付，應認係工資之一部，與該部分給付之名稱是否為獎金及該部分給付之金額是否固定無涉。故上訴人辯稱獎金㈡非屬工資云云，洵非可採。
３、查被上訴人係95年6月24日自請退休生效，已如前述，是其於95年6月24日退休前6個月係自94年12月24日起至95年6月23日止，其94年12月1日至95年6月30日止應領薪資依序為5萬4,247元、5萬6,300元、4萬4,743元、5萬9,601元、5萬6,300元、5萬6,951元、5萬4,412元，有上訴人所提出而被上訴人不爭執為真正之薪資單影本在卷可考（見原審卷第37至39頁）。而上訴人所提薪資單中所列實領本月金額，係應領薪資扣除勞保費、健保費後之金額，惟上訴人扣除之勞保費及健保費為勞工應自行負擔之保險費，僅係由雇主自其薪資中先予代扣，是計算退休金之基本工資時，自不得將雇主代扣之勞保費及健保費予以扣除，仍應列為上訴人應領薪資。被上訴人94年12月份薪資為5萬5,709元（即實領薪資54,247元＋勞保費472元＋健保費990元－遲到100元＝5萬5,709元)，上訴人所提薪資單上應領薪資為55,809元，應扣除被上訴人遲到100元，核與被上訴人主張該月薪資為55,709元相符，自應以被上訴人主張之正確薪資數額為計算基礎(見調解卷第19頁）。被上訴人自12月24日至同年月31日止共計8日之工資為1萬4,377元【計算式：55,709元÷31日×8日＝14,377元(小數點以下4捨5入，以下同）】，被上訴人僅主張1萬4,376元，仍應以被上訴人主張之1萬4,376元為準。又被上訴人主張95年6月份應領薪資5萬4,212元，核與上訴人提出薪資單上應領薪資5萬4,412元扣除遲到200元後之5萬4,212元相符，故被上訴人自95年6月1日起至同年月23日止共計23日之薪資為4萬1,561元（計算式：54,212元÷30日×23日＝41,561元）。另被上訴人95年1月份應領薪資5萬6,300元，包括年終獎金1萬5,145元（見原審卷第37頁），依勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10條第2款之規定，並非經常性之給付，而係屬雇主恩惠性之給與，不得列入計算工資，是被上訴人95年1月份之工資應為4萬1,155元（計算式：56,300元－15,145元＝41,155元）。又被上訴人主張其95年2月至5月之薪資分別為4萬4,743元、5萬9,601元、5萬9,125元、5萬6,951元（見調解卷3頁反面及第19頁），核與上訴人提出之薪資單中應領薪資額相同，惟其中95年2月被上訴人遲到3次扣薪300元、3月遲到5次扣薪500元、4月遲到6次扣薪600元、5月遲到11次扣薪1,100元，均應予以扣除，故扣除後被上訴人95年2月份工資應為4萬4,443元（計算式：44,743元－300元＝44,443元）、95年3月份工資為59,101元（計算式：59,601元－500元＝59,101元）、95年4月份工資為58,525元（計算式：59,125元－600元＝58,525元）、95年5月份工資為55,851元（計算式：56,951元－1,100元＝55,851元）。故被上訴人於退休前6個月即94年12月24日起至95年6月23日止之工資為1萬4,376元、4萬1,155元、4萬4,443元、5萬9,101元、5萬8,525元、5萬5,851元、4萬1,561元，共計31萬5,012元（計算式：14,376元＋41,155元＋44,443元＋59,101元＋58,525元＋55,851元＋41,561元＝315,012元），故被上訴人退休前6個月平均工資為5萬1,930元【計算式：【（該期間總日數為8日＋31日＋28日＋31日＋30日＋31日＋23日＝182日），該期間平均工資（315,012元÷182日＝1,731元）×30日＝51,930元】。承前所述，被上訴人於95年6月24日自請退休時共可請求37.5個基數之退休金，故以其退休前6個月之平均工資5萬1,930元乘以37.5個基數為194萬7,375元，即係被上訴人所得請求之退休金。至上訴人於95年7月26日以被上訴人曠職達3日以上為由終止勞動契約，縱然合法，亦僅生終止兩造於被上訴人自請退休後所另訂之該6個月定期契約之效力，對被上訴人已合法發生之退休金請求權，要無影響。故而上訴人主張被上訴人退休前6個月係自96年1月26日起至95年7月25日，即非有據。
４、從而，被上訴人依勞基法第55條第1項第1款、第2項規定，請求上訴人給付退休金194萬7,375元及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月22日起至清償日止按年息5%計算之利息，即有理由，應予准許。
(三)、被上訴人追加之訴請求給付未休假之工資，有無理由：
１、按「勞動基準法第38條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可。」，行政院勞工委員會(87)台勞動二字第041683號函釋意旨足資參酌。次按「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」，行政院勞工委員會(82)台勞動二字第44064號函釋意旨亦足參酌。
２、承上所述，本件被上訴人係於95年6月24日以書面向上訴人自請退休，並於當日生效。而在此自請退休之前，被上訴人並未向上訴人請求休完其於退休當年度應休之特別假，顯見被上訴人未休完之特別休假，係其能休而不休，而非可歸責於上訴人之原因，致被上訴人無法於自請退休前休完其特別假。是依上開行政院勞工委員會之函釋意旨，被上訴人即不得向上訴人請求給付其尚未休完之特別假18日之工資。從而被上訴人提起追加之訴，請求上訴人應再給付18日之特別假工資3萬2,526元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即96年8月2日起至清償日止按年息5％計算之利息，即非有據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依勞基法第55條第1項第1款、第2項規定，請求上訴人給付退休金194萬7,375元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月22日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，原審就此為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人追加之訴請求上訴人給付18日之特別假工資3萬2,526元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即96年8月2日起至清償日止按年息5％計算之利息，則非正當，不應准許。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月6日
勞工法庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁法官林麗玲正本係照原本作成。
追加之訴原告不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年11月6日
書記官林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。