裁判字號：臺灣士林地方法院97年醫字第10號民事判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決97年度醫字第10號原告 郭明華 訴訟代理人 郭弘義
郭蕙蘭 律師複代理人 楊啟弘 律師被告 張成富
鐘子超 被告國防大學國防醫學院三軍總醫院法定代理人 孫光煥 共同訴訟代理人 曹智恆 律師
林譽恆 律師 吳旭洲 律師複代理人 李維中 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告之法定代理人原為 朱紀洪 ，已於訴訟繫屬中之民國98年7月1日變更為 于大雄 ，嗣再於100年7月1日變更為孫光煥，有國防部令影本可稽（見本院卷三第86、277頁），茲據其等先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第87、276頁），均核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：伊於95年7月4日晚間7時許因腦部左側視丘出血合併腦室出血造成身體右側癱瘓，緊急送往國防大學國防醫學院三軍總醫院內湖院區（下稱三軍總醫院）進行救治，同月15日由該院神經外科醫師即被告張成富診治實施腦室腹腔引流手術。詎被告張成富於手術實施前未告知伊及伊家屬手術之風險，亦未告知除手術外有他項治療方式之選擇，即驟然對伊實施腦室腹腔引流術。手術實施前伊除身體右側癱瘓外，意識相當清楚，詎被告張成富於手術施行中另造成伊右前額葉之新傷，致其全身癱瘓、意識不清。被告張成富於手術後未詳細檢查、診斷造成之原因，亦未於黃金時間內採取必須之救治行為，故被告張成富於術前、術中、術後皆有醫療上之過失。又被告鐘子超住院醫師於95年9月中旬為伊開立含利尿劑之處方箋，經主治醫師 馬辛一 認伊之病況不適用利尿劑，要求被告鐘子超停用，詎被告鐘子超自同年10月12日起又反覆多次開立利尿劑，致伊於同年10月24日因嚴重脫水、呼吸急促、意識不清，轉入加護病房實施救治，始脫離險境。伊因此支出醫療費用新臺幣（下同）40萬6,07
7元、住院期間看護費用自95年7月21日起至96年2月10日止，扣除加護病房2日，共40萬6千元，另自96年2月11日起至97年7月4日止，看護費為30萬1,594元，又自97年7月5日起至104年7月5日止，看護費扣除中間利息為129萬670元，共計199萬8,264元、另伊原任職牧師，月薪7萬200元，計至104年7月11日伊滿75歲止，因此無法工作而損失之收入為575萬8,708元、精神慰撫金300萬元，爰先位依民法第184條、第185條、第188條或醫療法第82條擇一判決被告連帶賠償伊所受之損害。另備位依民法第224條、第227條、第544條請求被告三軍總醫院賠償伊因上開醫療過失所受之損害等情。並為先位聲明：㈠被告應連帶給付原告1,116萬3,049元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告三軍總醫院應給付原告1,116萬3,
049元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告係於95年7月4日晚間7時許在路上昏倒經送至國泰醫院，經頭部電腦斷層檢查發現有左側基底核出血合併腦室出血及水腦現象，乃於晚間8時57分由國泰醫院救護車轉至被告三軍總醫院就診。當天晚間10時許旋即由被告張成富醫師為原告進行腦室引流手術，解除腦壓升高之危險。為避免肺炎併發症，經家屬同意後，於95年7月12日再由訴外人 陳仁智 醫師為其執行氣管切開手術，同月15日上午經家屬同意後，由被告張成富醫師將腦室外引流改為永久性腦室腹腔引流治療，被告張成富醫師於手術前已告知原告家屬此項手術之危險性及可能之後遺症。又原告於上開引流手術後確於右前額葉形成2.4公分之囊狀血腫，然係因由原告右腦進行侵入性引流手術所伴隨之現象，且被告張成富依醫學教範選擇不會對病人肢體活動產生影響之區域進行，故被告張成富就此並無過失。被告張成富醫師於術後並無原告所指疏於檢查之情事，反會診感染科醫師，以避免其尿道感染及肺炎之發生。而原告於出院前意識已清楚，已可於外傭協助下下床如廁與復健，並無原告指四肢癱瘓、意識不清之情事。又馬辛一醫師自95年8月4日起擔任原告之主治醫師，協助指導住院醫師即被告鐘子超。被告鐘子超醫師雖有開立利尿劑，但無違反主治醫師之指示，並無原告所指之過失，且與原告於95年10月24日進入加護病房，並無因果關係。而原告於95年7月4日中風時即已喪失工作能力，自無從再請求伊等賠償之理，至醫藥費及看護費本即為原告生病之必要支出，自無從請求被告給付。又縱認伊等需負損害賠償之責，原告請求之慰撫金亦屬過高等語置辯。並聲明：㈠駁回原告之訴；㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
四、本件經兩造協商後整理之不爭執事實（見本院卷四第17頁背面至18頁）：
㈠原告係於95年7月4日晚間7時許，因腦部左側視丘出血合
併腦室出血造成身體右側癱瘓，經送至國泰醫院，經頭部電腦斷層檢查發現有左側基底核出血合併腦室出血及水腦現象，乃於晚間8時57分由國泰醫院救護車轉至被告三軍總醫院就診。
㈡95年7月4日晚間10時許由被告張成富醫師為原告進行腦室
引流手術。95年7月12日再由訴外人陳仁智醫師為其執行氣管切開手術。95年7月15日上午再由被告張成富醫師為原告進行永久性腦室腹腔引流手術。
㈢原告於進行上開引流手術後，於右前額葉形成2.4公分之囊狀血腫。
㈣95年8月4日起原告之主治醫師由張成富醫師變更為馬辛一醫師，被告鐘子超則為住院醫師。
㈤原告於95年7月4日起入住三軍總醫院接受治療，於96年2
月10日出院（其中曾於95年10月25日、26日入住加護病房），期間共支出醫療費用406,077元。
㈥原告於95年9月22日經被告三軍總醫院診斷病名為「出血性
腦中風併右側肢體癱瘓」，醫師囑言「目前長期臥床，無法自行翻身，轉位或坐起，日常生活需依賴他人照料，頸、頭部及軀體動作及平衡控制不佳，故需申請使用氣墊床及特製輪椅以利照護及預防併發症發生」。
㈦原告於97年6月26日經國泰綜合醫院診斷病名為「腦內出血
」，醫師囑言「病人四肢癱瘓，長期臥床，智力減退，宜接受神經科治療及定期門診追蹤，電腦斷層檢查顯示左大腦出血，右側額葉損傷併發水腦症及腦萎縮」。
㈧原告於95年7月4日腦內出血前，係擔任牧師工作。
五、本件經兩造協商後整理之爭點（見本院卷四第18頁）：㈠被告張成富醫師於95年7月4日為原告進行之腦室引流手術
，於手術中是否有打入位置不正確之過失？㈡被告張成富醫師於97年7月15日為原告進行永久性腦室腹腔
引流手術前，是否善盡告知手術風險、後遺症及是否有他種治療方式之義務？㈢被告張成富醫師於97年7月15日為原告進行永久性腦室腹腔
引流手術，手術中是否有過失？是否導致原告受有左側肢體癱瘓之傷害？㈣被告張成富醫師於為原告進行永久性腦室腹腔引流手術後，
是否未及時詳細檢查並採取必要之治療，致原告受有左側肢體癱瘓之傷害？㈤被告鐘子超醫師為原告開立利尿劑是否有過失，致原告脫水
，緊急送加護病房，而延長治療期間？㈥原告得否依侵權行為損害賠償請求權或醫療法第82條規定請
求被告連帶賠償損害？金額若干？㈦原告得否依債務不履行損害賠償請求權，請求被告三軍總醫
院賠償損害？金額若干？茲析述如下。
六、被告張成富醫師於95年7月4日為原告進行之腦室引流手術，於手術中並無打入位置不正確之過失：
㈠原告主張被告手術操持不當，致生引流管尖端穿過腦室，而
停留於左視丘之腹側，非但造成左視丘不必要之傷害，壓迫腦部影響肢體功能，亦影響引流效果，使得原告術後之回復狀況不如預期等語。被告則抗辯以：該次腦室引流術實施後，引流導管確實進入腦室，不過導管之尖端係位於左視丘之腹側，倘引流管未進入腦室，則術後無法把腦脊髓液引流出體外，故該次手術之引流管當有成功置入原告腦室等語。
㈡經查：本件經送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審
會）鑑定，鑑定意見第（十一）（十二）（十三）（十四）
（十六）（十七）項[下稱第（十一）等項]認：「……腦室引流放置術之引流管位置，確實可引流出腦脊髓液，病人肢體癱瘓是因先前左側視丘出血所造成，而引流管放置位置，應不會影響病人復原情形。由於腦室外引流量確實皆大於200cc，病歷中未顯現病人腦脊髓液有感染情形，故腦室腹腔分流手術有其必要性。且兩項手術相隔十天並無不當，張醫師所作手術尚未發現有不當之處。」，此有行政院衛生署99年7月6日衛署醫字第0000000000號函檢送之醫審會第0000000鑑定書在卷 可佐 （下稱第二次鑑定，見本院卷三第10
1頁背面），可認原告主張被告張成富醫師於95年7月4日為原告進行之腦室引流手術，有手術中打入位置不正確之過失之情形云云，顯無可採。
七、被告張成富醫師於97年7月15日為原告進行永久性腦室腹腔引流手術前，已善盡告知手術風險、後遺症及是否有他種治療方式之義務：
㈠按「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之」，醫療法第63條第1項定有明文。查醫療為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。醫師之說明義務，其原則有：1.任何心智健全之成年人有權決定是否接受特定之醫療行為。2.病患之同意以充分之告知說明為前提。3.在患者同意前，醫師有義務說明所有對其作成決定有重大影響之資訊。具體言之，醫師應盡之告知說明義務，除過於專業或細部療法者外，至少應包含：1.診斷之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。
3.治療風險、常發生之併發症及副作用，暨雖不常發生，但發生可能產生嚴重後果之風險。4.治療之成功率（死亡率），5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項。上開告知說明義務，以實質上已說明為必要，除有病人或其家屬簽名同意之同意書外，如尚有其他積極證據，足資證明病患本人於手術之前，已充分獲知上開醫療資訊者，即應認醫療機構已盡告知及說明之義務。次按「一、告知程序…（二）手術同意書部分，由手術負責醫師以中文填載『擬實施之手術』各欄，並依『醫師之聲明』1.之內容，逐項解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄□內打勾。若手術負責醫師授權本次手術醫療團隊中之其他醫師，代為說明，手術負責醫師最後仍應確認已完全說明清楚，再將本同意書一份交付病人，如有其他手術或麻醉說明書，一併交付病人充分閱讀。...
（三）告知完成後，手術負責醫師、麻醉醫師應於相關同意書上簽名，並記載告知日期及時間。」為行政院衛生署於93年10月22日發布之「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」明定（見本院卷二第129頁）㈡被告確有踐行手術前之告知義務：
1.依據卷附手術同意書之記載（見本院卷一第55、56頁），就手術併發症及可能處理方式及不實施手術可能之後果均有勾選，雖原告主張簽署時係空白同意書則應由原告負舉證責任，另參以原告相關病歷中，95年7月14日病歷記錄progressnote亦有清楚記載：「explainthebenefitandriskabouttheop（有解釋手術之益處及風險）」，95年7月15日病歷記錄progressnote，同樣有記載：「explainopriskandbenefit（有解釋手術之益處及風險）」）（見本院卷四第33、34頁），及被告張成富本人經本院依當事人訊問程序具結後所為證言：「……有一位中年婦人，應該是他太太，我有跟他們說要做腦室腹腔引流手術，這是第1次告知，因為我講好幾次。原告兒子郭弘義，他是我們醫院總醫師的同學，他人在外島，我還特別請住院醫師孫醫師打電話給他，之後我自己跟他講手術的過程，要做永久性腦室腹腔引流手術，會講到相關的事情，比方說出血、感染等風險，我記得我都有講到，且是我親自打電話跟他解釋……；不實施手術的後果，我有跟他說會腦積水（即水腦），會造成病人無法清醒過來，就其他替代治療方式，目前這種狀況，就如剛剛證人所說，7天內必須取出或換新，因為這些事情不是只有講一次，電話講、當面講都有，我們都有不斷重複講這些事情，所以是必須要做的手術，沒有其他替代的治療方式」等語（本院卷四第33、34頁），可認原告手術前被告確有踐行手術前之告知義務。就此，醫審會第二次鑑定意見第
（十一）等項亦表示由術前手術同意書顯示，醫師在術前已有告知手術風險、後遺症及是否有其他治療方式均有告知（見本院卷三第101頁背面）。
2.證人即原告之子郭弘義雖證稱：「印象中第1次開完刀，被告神經外科醫師張成富沒有直接告訴我，而是由其他醫師告知我可能要做第2次腦室腹腔引流手術，且都沒有告訴我有任何手術風險，當初是被告神經外科醫師張成富出國期間，護士拿手術同意書讓我簽，我知道上面有寫要開永久性腦室腹腔引流手術，那時沒有人跟我解釋手術風險，只有說要我先簽，等被告神經外科醫師張成富回國之後再做決定，就我所知，他們之前是說因為引流量多就有必要開，但沒有跟我分析風險及手術替代方式，只說要等醫師回國再做決定。所以開刀前，我都沒有再與被告神經外科醫師張成富聯絡，直到手術完畢之後，被告神經外科醫師張成富才打電話告訴我開完刀。」等語（見本院卷四第49頁），惟其亦不否認由其他醫師告知要做第2次腦室腹腔引流手術，況證人郭弘義當時亦係被告醫院醫師（但派駐外島），自87年10月取得醫師資格至案發時，已近8年，距離其93年3月取得急診醫學專科醫師資格亦有兩年之久，為通曉醫學知識及醫院手術行政作業之人，且神經外科學為醫學院必修之課程，就手術可能產生之風險或併發症應有相當之認識，其對於在手術同意書上簽名，當知悉須審慎閱讀無訛後始簽名其上，是以其簽名時理當已閱讀前揭文字，且知悉該文字記載之意思甚明，而接受手術者又為其父親，依據常理實無可能於未受告知且不瞭解手術風險及替代性情形下簽署手術同意書，必定對原告病情及「腦室腹腔引流手術」之必要性、風險以及併發症等均知之甚稔後仔細評估始同意，絕無可能簽署手術同意書，郭弘義所言未告知而簽署空白同意書，與常理有違，所為證言與客觀物證如手術同意書本身記載、原告相關病歷記載有悖，況其身為原告長子，對本案有相當利害關係，實難期待其所言為真，是證人郭弘義上開證詞難以採信。
3.至於原告主張被告張成富在兩次手術之間確曾在95年7月10日出國至日本，並於同月14日回國之事實，固為被告所不爭執，惟被告張成富縱於該期間出國，然其委由其他醫師向原告家屬為告知說明，雖未完全遵守「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」所定「若手術負責醫師授權本次手術醫療團隊中之其他醫師，代為說明，手術負責醫師最後仍應確認已完全說明清楚，再將本同意書一份交付病人，……」之程序，然實質上原告之子郭弘義既已受告知，亦不影響被告已盡之說明義務。
㈢被告張成富建議病患施行之手術對病患病情有適當性及必要性，合乎醫療常規，就醫療行為實施本身並無可歸責性：
1.關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有醫療機構及醫師之說明義務，然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點仍在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所能施行者，應認屬適當必要之醫療行為，對於不可預測之風險及所生之損害，自不能再苛責於醫師。故醫師或醫院應就系爭醫療行為已由其為及時、充分之說明而取得病患有效之同意一事予以證明，但病患仍應就醫療行為與損害間之因果關係、醫療行為之侵入及損害之發生予以證明。又為避免可能因說明義務之違反導致醫師負結果責任，如醫師無法證明其已盡說明義務，但縱然其曾經向病人為符合法律要求且完全之說明，但病人仍會做相同的決定，同意手術或醫師所採取之醫療處置，則未盡說明義務與損害結果之間，不具因果關係。（參 沈冠伶 ，民事證據法與武器平等原則，第118頁）
2.本件醫審會第二次鑑定意見第（十一）等項認：原告病情「一般而言，採取腦室外引流手術或腦室腹腔分流手術有其必要性，病人或家屬雖也可選擇不手術，但病人較可能因腦腫、水腦壓力等併發症致腦部傷害或有生命危險。術前手術同意書顯示，醫師在術前已有告知手術風險、後遺症及是否有其他治療方式。………故腦室腹腔分流手術有其必要性，且兩項手術相隔十天並無不當，張醫師所做手術尚未發現有不當之處。」同次鑑定意見第（十五）項認：「……手術本身
因涉及將腦室導管經腦組織導入腦室，造成腦出血為潛在、無法避免之風險，非屬張醫師之疏失…….」，可證被告張成富依原告之病情所建議之手術係符合醫療常規，且原告腦出血係不可預測之風險，則被告已將手術「通常合理可期待之安全性」告知原告，原告自不得以不可預測之風險指責被告有疏失。況依前述鑑定意見所述，被告所建議原告實施之手術對於原告病情具有適當性及必要性，合乎醫療常規，故被告之醫療行為並無可非難性，縱使被告有說明未完全之處（僅係假設，非與上述矛盾），亦不能遽認被告所行之醫療行為具有可歸責性。
㈣至於原告之言詞辯論意旨狀復又爭執被告張成富就95年7月
4日之手術亦未盡術前告知義務云云，已逾前開爭點整理之範圍，此部分無庸審酌。
八、被告張成富醫師於97年7月15日為原告進行永久性腦室腹腔引流手術，手術中並無過失，亦未導致原告受有左側肢體癱瘓之傷害：
㈠原告主張被告張成富醫師於97年7月15日為原告進行永久性
腦室腹腔引流手術時，因手術操作不當傷及原告右前額葉，導致原告左側不良於行云云；被告則辯稱被告張成富手術並無疏失，原告左側肢體活動力是否減損亦與被告實施之手術無因果關係等語。
㈡經查：
1.有關原告所接受手術部份，被告為病患實施之手術本身具有適當性與必要性，前經臺灣士林地方法院檢察署就本件醫療糾紛囑託醫審會鑑定，經行政院衛生署97年10月3日以衛署醫字第0000000000號函檢送之第0000000鑑定書（下稱第一次鑑定，見本院卷三第103頁背面至104頁）鑑定意見第（一）項已認：「張醫師施行之腦室腹腔分流術，目的是將腦脊髓液引至腹腔，以治療腦室系統因被血液阻塞引起水腦現象，手術有其必要性……」，第二次鑑定意見第（十一）（十二）（十三）（十四）（十六）（十七）項亦為相同表示。另被告張成富實施手術之插管位置亦屬手術最常進行之位置，符合醫療常規，此有被告張成富證言「這種手術已經有
100年的歷史，我們腦科學的專家有一直研究，我們選擇進入點時，會選擇三個進入點，是傷害最小的方式，所以現代神經外科醫學也以發明人的名字來命名三個進入點，以紀念他們及給與榮耀，我的意思是，這三的點是有長期研究，傷害最小的方式。」核與醫審會第二次鑑定意見第（十一)(十二)(十三)(十四)(十六)(十七)所認：「腦室引流放置術之引流管位置，確實可引出腦脊髓...」及（十五）所載「……手術本身因涉及將腦室導管經腦組織導入腦室，造成腦出血為潛在，無法避免之可能併發症，由此屬不可避免之風險，非張醫師之疏失………張醫師選擇自病人右前額葉插入導管進行引流，其選擇位置為此手術最常進行之位置（主要考量該位置腦部出血較不會對病人造成傷害）……」等情（見本院卷三第101頁背面至102頁）相符，可證被告手術並無疏失。
2.原告手術中右腦出血乃屬無法避免之併發症，且亦不會影響其左側肢體活動，業據被告張成富陳述：「我的臨床經驗中，出現問題的狀況，在百分之1以下，證人說的出血的狀況是可能發生的，但不會影響病人之後的狀況……」、「如郭先生這樣的病情，在全世界的統計上，到目前為止，他第一個月的死亡率，都在百分之35到65間，數十年來沒有太大變動，至於日後功能方面，病患依照研究，術後一般人的巴氏量表，平均在33分左右，但郭先生的狀態，比我們預期的要好。出血的狀況不需要再做手術，用藥物、觀察，出血會自行吸收，我們有用藥物輔助，但出血會自行吸收，不會留下損害」（見本院卷四第51頁背面），核與醫審會第一次鑑定意見第（一）項所認：「……手術後產生手術部位出血，屬於此一手術可能併發症。由於出血量不是很大時，並不需藉手術取出，當手術後於95年7月18日病人意識發生變化，張醫師給予降腦壓藥物治療，其診療過程未發現有疏失之處。」及醫審會第二次鑑定意見第（十五）項所認：「據95年7月26日之電腦斷層掃描報告顯示，病人右前額葉形成2.4公分之囊狀血腫，此血腫鄰近腦室腹腔分流手術所進行之腦部手術部位，可推測與手術有關，手術本身因涉及將腦室導管經腦組織導入腦室，造成腦出血為潛在、無法避免之可能併發症，由於此屬不可避免之風險，非屬張醫師之疏失，自無法據此認定張醫師於95年7月15日施行之腦室腹腔引流術手術操持不當。張醫師選擇自病人右前額葉插入導管進行引流，其選擇位置為此手術最常進行之位置（主要考量該位置腦部出血較不會對病人造成傷害），上開血腫初期因水腫因素，會影響病人左側肢體活動能力，但水腫消失後，運動能力多會復原。由於出血量未達30cc，並不需手術，但需用降腦壓藥物，以減少血腫對腦組織之傷害。病人於95年10月24日之電腦斷層掃描報告，顯示右額葉腦組織有受損，此與先前囊狀血腫有關，但因位置偏離運動區有段距離，應不會影響病人左側肢體活動，故張醫師為病人進行之腦室腹腔分流術尚未發現有疏失之處。」相符，另原告傳喚之證人 陳仁澤 亦證述：「我所說的腦出血吸收，是指如果沒有變化，一般情形腦出血會自行吸收。如果說意識變化或是肢體無力的情況，可能會有出血的情況，我有看過病患腦部電腦斷層，第一次與第二次的腦部電腦斷層結果，我都有看到腦出血的情況。在國泰醫院期間他做了兩次腦部電腦斷層，都沒有再有新的腦出血。」（見本院卷四第118頁），可證實被告張成富及醫審會鑑定意見所述病患腦出血可由藥物輔助自行吸收為真，且事實上腦出血亦已經自行吸收，亦證被告張成富手術無疏失。
㈢雖原告又以一般醫療常規，就腦室引流管置放手術，若經評
估有更改為長期置放之必要（即由外露之引流管更改為病患自身內部之腹腔引流）時，兩次手術之間隔，不得逾7日，以免發生感染，本件兩次手術時間間隔卻明顯已逾10日以上，難謂無照護義務之違反云云，並而其所謂一般醫療常規，係以台灣腦中風學會腦出血治療共識小組所發表之「自發性腦出血的內、外科療法─一般處理原則」一文（見本院卷一第71至73頁）為據，惟查該文文末附註另有：「此篇僅為初步共識，除了上述小組成員的意見外，亦歡迎所有腦中風學會會員，提供寶貴意見。…」等語，尚難認為原告所稱之為類此手術所應遵循之準則規範。且就此項手術之醫療常規究為如何，經詢原告是否再向相關醫學會詢問，業經原告 陳明 並無聲請再行詢問之必要（見本院四第255頁），故尚難認鑑定報告意見不可採。況原告主張「兩次手術之間隔，不得逾7日，以免發生感染」，顯見係以避免感染為考量，惟查醫審會第二次鑑定意見第（十四）項認：「由於腦室外引流量確實皆大於200cc，病歷中未顯現病人腦脊髓液有感染情形」（見本院卷三第101頁背面），原告亦未舉證其有腦脊髓液感染之情形，故縱有手術間隔時間過長之過失，亦與原告主張之損害無相當因果關係。
九、被告張成富醫師於為原告進行永久性腦室腹腔引流手術後，確有及時詳細檢查並採取必要之治療，亦未致原告受有左側肢體癱瘓之傷害：
㈠原告主張原告術後Glascow昏迷指數明顯下降，被告張成富
未依神經外科教範進行檢查及緊急處置行為，顯然未盡術後之照護義務，另被告張成富於原告第2次手術後伴隨著發生意識變化及肢體癱瘓之情形下，卻遲未安排電腦斷層掃瞄檢查以釐清發生原因，已失去即時處理之黃金時機致原告受到永久性傷害云云。被告則以原告術後情形，被告張成富已盡照料義務，原告左側肢體活動力是否減損亦與被告實施之手術無相當因果關係等語。
㈡經查，就手術一般性問題，醫審會第二次鑑定意見第（六）
、（七）項載：「手術後昏迷指數下降，可能原因包括腦腫、出血、電解質異常、麻醉藥物、感染、血管栓塞等許多原因，是否需要接受電腦斷層檢查以鑑別診斷，須由醫師依病情作專業判斷。」、「腦部手術或腦部出血後，若懷疑有腦水腫，在未作電腦斷層檢查下給予降腦壓藥物，乃為合理治療，並無違背醫療常規。腦室過度引流並非術後常見現象，若於過度引流之情況下，給予降腦壓藥物雖對病人無益，但通常無大礙。」（見本院卷三第101頁），而就本件醫療過程，醫審會鑑定書案情概要已載：95年7月15日病人再接受醫師張成富進行腦室腹腔分流手術，術後病人呈現意識稍變差、左側肢體肌力下降現象（昏迷指數E2-4M4-5VT，左側肢體肌力三分），間歇性接受降腦壓藥物治療（7月18日Glycerol），於7月26日電腦斷層攝影檢查發現之前血塊有吸收現象，但右側手術部分有稍許出血情形（2.4公分直徑），在保守療法下（給予降腦壓藥物）病情穩定，並長期住院接受復健治療等情（見本院卷三第100頁背面至101頁），就此部分醫療行為，醫審會第二次鑑定意見第（九）、（十五）項認：「依病歷資料看來，病人於7月15日進行腦室腹腔分流手術，曾於7月18日意識狀況變差，醫師當時考慮作電腦斷層檢查，隨後因病人意識又進步，故未作電腦斷層檢查，直至7月26日才作電腦斷層追蹤檢查，右腦大腦部位有直徑2.4公分左右血腫，8月4日病程紀錄中顯示曾於7月26日向家屬解釋病情。」、「…上開血腫初期因水腫因素，會影響病人左側肢體活動能力，但水腫消失後，運動能力多會復原。由於出血量未達30cc，並不需手術，但需用降腦壓藥物，以減少血腫對腦組織之傷害。」、「病人於95年10月24日電腦斷層掃描報告顯示右額葉腦組織受損，此與先前囊狀血腫有關，但因位置偏離運動區有段距離，應不會影響病人左側肢體活動，張醫師為病人進行腦室腹腔分流術尚未發現有疏失之處」（見本院卷三第101頁背面至102頁），被告張成富亦到庭陳明：「實際上，原告發病後到手術結束當時，在神經學的檢查上，從頭到尾都沒有清醒過，因為腦出血的病人就是這狀況，且當時狀況從手術前即意識不清，手術後也是保持同樣的病情沒有變化，肢體方面就我的觀察，也是沒有變化」、「實際上是意識不清，但有反應，包括反射動作，就意識來說，神經學的檢查是沒有惡化」、「原告入院時，昏迷指數是8分，是意識不清的，意識清楚是15分，在不清醒的狀況，我們是以神經學去測試他的反應，因此，術後時，我們的判斷是，他是可以繼續用藥物治療及觀察的，術後狀況並沒有惡化，後來因為郭弘義先生要求我們作腦部電腦斷層，我們就做，但是實際上我的判斷，作與不做與後續治療沒有影響」、「郭先生腦出血後，第2次手術前，他也做過腦部核磁共振檢查，但該檢查顯示，他的出血不只在原來的部位，甚至延皮質脊椎路徑，延伸到腦幹，此現象顯示他的病情嚴重，我的重點是說，腦出血即腦中風，是嚴重的疾病，第一個月死亡率35-65之間，我們首要維持他的生命，所以第一個月，我們的重點是延續他的生命，以後他才能復建，所以我們已經達到目標。」等語（本院卷四第51至52頁），核與上開鑑定意見相符，可認原告因腦出血（腦中風）後已經被告救治其生命，且引流位置正確，並未造成原告左側肢體癱瘓，原告左側肢體活動力減弱亦係先前囊狀血腫所致，實無可歸責於被告，中風病人依據一般醫療常規亦無可能於術後立即恢復意識且與中風前相同之活動力，須待漸進之復健始逐漸回復，並非一蹴可幾，被告依據專業判斷原告昏迷病情無惡化，有適時先給予藥物治療，後再做電腦斷層檢查，此治療過程參諸醫審會鑑定意見均認為符合醫療常規。而被告係在觀察原告病情決定是否實施電腦斷層檢查，未作檢查前被告依先給予原告降腦壓藥物，此部份醫審會第一次鑑定意見第（一）項（見本院卷三第221頁）及醫審會第二次鑑定意見第（九）項均肯認合乎醫療常規，故原告主張術後被告未予任何檢查及照護並非事實，由7月18日至7月26日病程記錄及護理記錄與前述鑑定意見均可確認被告自術後即每日觀察原告病情，針對原告身體出現之表徵先給予合乎醫療常規之降腦壓藥物治療，因原告一度意識進步，未予立即電腦斷層檢查，再持續觀察原告後至7月26日做電腦斷層追蹤檢查，難認有何疏失。
㈢原告左側肢體活動力是否減損亦與被告實施之手術無相當因果關係：
1.原告質疑其在術後有左半邊癱瘓及意識不清情形，被告張成富卻未即時安排檢查云云，被告則辯以原告於66歲之高齡中風，復原情形本較年輕人緩慢，術後不可能立即完全清醒，於是才會在7月12日就先進行氣管切開術，以利後續照顧，原告未於術後立即清醒，此乃病程使然，且原告肌力在7月18日除右上肢為1分外，其餘皆為3分（參本院卷一第58頁住院病程紀錄）(滿分5分，最低為0分)，原告並無四肢癱瘓之情形，亦無疏於檢查之疏失等語。
2.查醫審會第二次鑑定意見第（十五）項認：「病人於95年10月24日電腦斷層掃描報告顯示右額葉腦組織受損，此與先前囊狀血腫有關，但因位置偏離運動區有段距離，應不會影響病人左側肢體活動，張醫師為病人進行腦室腹腔分流術尚未發現有疏失之處」，可認原告主張並不可採。
十、被告鐘子超醫師為原告開立利尿劑是否有過失，致原告脫水，緊急送加護病房，而延長治療期間？㈠原告主張：被告鐘子超施用利尿劑不當，甚至故意違背主治
醫師馬辛一醫師之指示，致生原告身體之損害，顯有幾近故意之重大醫療上疏失，侵害原告健康權及身體權云云，被告則辯稱：被告鐘子超使用利尿劑係觀察病患病況而判斷使用，並無違反主治醫師指示，符合醫療常規，並無疏失，且病患發生HHNK之原因係因肺部感染致血糖升高，造成高血糖性利尿現象而發生脫水，脫水情況惡化再造成血糖益發上升，與被告鐘子超使用利尿劑無因果關係等語。
㈡經查，依據醫審會鑑定報告及相關病歷，可認被告鐘子超並無疏失：
1.有關利尿劑使用部份，其後接替張成富擔任原告之主治醫師馬辛一亦證稱：「利尿劑之使用會造成低鉀、低鎂、高鈣，所以臨床上要小心使用。需計算每日水份之進出，避免腦水腫。利尿劑開立的權限是主治醫師的權責。鐘子超醫師因認原告每日水份進出不平衡，有水腫情形，於徵得我的同意後，開立暫時性處分之利尿劑。後來我與郭弘義醫師討論後，決定減少利尿劑之給予，時機及劑量均減少，期間我曾出國，我於出國前有再看處方之習慣，當時認原告狀況穩定，所以出國前我停止利尿劑之處方，但我出國當天下午，鐘醫師開另一種讓鉀離子不流出之利尿劑，鐘醫師有徵得代理主治醫師之同意。」、「鐘醫師開利尿劑縱事前未經我同意，但事後都有告訴我開立利尿劑，我有同意。」等語（見本院卷二第9、10頁），可認並無原告所指故意違背主治醫師馬辛一醫師指示之情事。另醫審會第二次鑑定意見第（三十）、
（三一）、（三二）項認：「根據病歷記載，鐘子超醫師曾為病人開立利尿劑，利尿劑之規則使用（每日兩次口服半顆），係始於95年9月16日。但醫師在病人水腫改善後，曾於95年9月19日起停用利尿劑。95年10月24日病人病情惡化之前，曾數度停用利尿劑或又因血壓升高等因素而再度使用，顯示醫師會依據病人病情之變化，調整利尿劑之使用。」、「依病人之過去病史及病歷當時之記載，並無使用利尿劑之禁忌症。」、「從病歷記載得知，利尿劑之規則使用（每日兩次口服半顆），係始於95年9月16日。當日病程紀錄顯示，係因為體液進出量入大於出且有水腫現象。當時病人血壓控制良好，並無其他記載可據以判斷利尿劑之使用是否適當，但以病人有水腫現象及高血壓判斷，當時使用利尿劑並無不妥。若不使用利尿劑，會有水腫之問題。醫師在病人水腫改善後，曾於95年9月19日起停用利尿劑。95年10月24日病情惡化之前，曾數度停用利尿劑，並又因血壓升高等因素而再度使用，顯示醫師會依據病人病情之變化，調整治療。後來病人可能因為肺炎感染、血糖升高，造成高血糖性利尿現象，更容易造成病人脫水。綜上，尚未發現鐘子超醫師有疏失之處。」（見本院卷三第103頁），且依鑑定意見第（十九）項所載：「……根據當時前後之胸部Ｘ光檢查報告，病人應無心臟衰竭，抽血檢查也無明顯腎臟衰竭，且病人血壓控制良好。……」等語（見本院卷三第102頁），顯示被告鐘子超除參考每日之體液進出量，並根據理學檢查，Ｘ光判讀、抽血檢驗，而開立利尿劑使用，可認被告鐘子超依據臨床症候調整利尿劑使用並無疏失。
2.至於原告所指第二次鑑定意見第（十八）項先認可能增加I/O值誤差值，後第（十九項）又認為被告鐘子超僅依據I/O值入大於出來判斷利尿劑之使用為適當，前後矛盾云云，惟查第（十八）項之意見係各別針對問題「十八:復健病人是否會增加IO值誤差」，「十九:能否僅依據體液進出量(IO值)判斷病患郭明華需要施以利尿劑」之回覆，兩者並無矛盾。
㈢依據原告胸部X光檢查報告及痰液培養報告所示，原告發生
HHNK之原因係因肺部感染致血糖升高，造成高血糖性利尿現象而發生脫水，脫水情況惡化再造成血糖益發上升，前揭惡性循環係原告發生HHNK主因：
1.原告於95年10月24日實施之胸部X光檢查報告顯示右基底肺區之內側有浸潤現象(infiltrationandopacitiesofthemedialaspectoftherightbasallungzone)（見被證37，95年10月24日胸部Ｘ光檢查報告螢光筆畫線部分），同日被告醫院胸腔內科會診意見記錄中顯示支氣管肺炎並無法被排除(Bronchopneumoniacouldnotruleout)，並有建議使用抗生素(Avelox1#qdX5days)（見被告37，會診紀錄螢光筆畫線部分），可確認原告當時有肺部感染情形，95年10月25日被告收取原告痰液作之細菌培養顯示有B型鏈球菌、綠膿桿菌、黏質沙雷氏桿菌(B-streptococcusgroupB;Pseudo.Aeruginosa;Serratiamarcescens)之產生（見被證38，臨床病理科分析報告單螢光筆畫線部分），更進一步確定原告有肺部感染之情形。
2.醫審會第二次鑑定意見第（二十四）項與醫審會100年10月20日第0000000號鑑定書（下稱第三次鑑定）所載鑑定意見第（四）項就前揭病例記錄記載亦認定原告肺部有感染情形，第二次鑑定意見第（二十四）項認：「病人於95年10月24日進入加護病房之診斷，包括發生HHNK，故診治醫師給予生理食鹽水，矯正脫水狀態，及給予胰島素，治療高血糖。根據病歷記載，誘發血糖升高之原因可能是感染，尤其是肺炎（胸部X光顯示右肺基底部有浸潤增加現象）。許多病人在感染時可能造成胰島素抗性增加，造成高血糖，但在感染控制後，血糖會恢復正常，不須給予降血糖藥控制。」、第（二十五項）認：「病人遭逢壓力時，確實會發生胰島素抗性增加導致高血糖發生，這些壓力最常見者為感染。單純只有脫水（例如無糖尿病、感染等），引起高血糖機會應較低，但無法完全排除可能性。但反之，如果血糖因其他原因升高，若加上脫水，可能會讓血糖進一步升高，而血糖升高後造成利尿效果，會進一步惡化脫水，如此形成惡性循環。這個機轉就是HHNK造成嚴重脫水、神智不清之原因。病人在加護病房期間，診斷有糖尿病是合理，但之前與之後較為穩定之時候，血糖在無藥物控制之下正常，可反過來判斷在情況不穩定期間，因為有某種壓力造成血糖升高，此為高血糖症，但非糖尿病。」，第三次鑑定意見第（三）項再次確認：「……由病程紀錄顯示，利尿劑確實於開始治療HHNK之後停止使用（原來之Lasix規則處方已於95年10月23日由 潘照文 醫師停止給予），且當日所使用之利尿劑不致引起HHNK。」、第（四）項亦認：「95年10月25日加護病房之病程紀錄，經胸部Ｘ光檢查須懷疑ARDS（急性呼吸窘迫症候群），且10月24日與10月25日胸部Ｘ光之報告，亦指出病人肺部有浸潤增加現象。由於病人有脫水現象，故肺部浸潤增加，非肺部水腫，因此一般臨床判斷，會考慮肺部感染。依原證39至原41證之病歷紀錄，仍須考慮肺部感染。依病人使用利尿劑之劑量判斷，單就利尿劑本身並不會導致HHNK，故尚未發現鐘子超醫師有疏失之處。」（見本院卷三第220頁背面至221頁），皆確認原告肺部有感染情形，感染致血糖升高，造成高血糖性利尿現象而發生脫水，脫水情況惡化再造成血糖益發上升，與利尿劑之施用並無相當因果關係。而就原告之消化不良情形，第二次鑑定意見第（二十九）項已載明：「腦中風長期臥床或是有感染之病人，是容易發生消化不良之症狀。」（見本院卷三第103頁），可認原告消化系統方面之病症，應係其腦中風後長期臥床、感染所致。故原告主張因被告鐘子超不當使用利尿劑，致原告入住加護病房延長治療期間，且進入加護病房後消化系統、呼吸系統受損，而侵害原告之身體權、健康權云云，皆難憑採。
㈣原告又以95年10月24日上午7時22分抽血報告顯示原告BUN
（血中尿素氮）值高達32，且同月20日上午7時19分之抽血報告即顯示原告BUN值已達上限20，顯見原告當已發生脫水症狀；以及第三次鑑定意見第（三）項亦謂無法確定被告開立利尿劑之用意等為由，主張被告鐘子超開立利尿劑不當，導致原告嚴重脫水、昏迷而生命垂危云云。惟查：
1.第二次鑑定意見第（二八）項曾謂：「BUN上升代表許多意義…包括脫水、腎功能受損、感染等。」可知導致BUN值上升之原因，未必為脫水，亦可能為感染所導致。且原告自發病後，95年7月7日之抽血報告顯示其BUN值已達19（見被證57臨床病理科分析報告單），甚至95年7月10日BUM更高達27（見被證58臨床病理科分析報告單）；倘依原告主張，則此時理應因嚴重脫水引發HHNK；然亦未見此種情形發生。
顯見原告僅以被告鐘子超施用利尿劑時原告BUN值有升高之情況，即遽認係因原告施用利尿劑所造成，並因此引發原告嚴重脫水造成HHNK等語，自非可採。
2.至於第三次鑑定意見第（三）項中雖提及：「…由病程紀錄，無法認定10月24日10:50給予病人利尿劑Lasix半顆之用意，亦無法確知開立另一種利尿劑spironolactone之用意。
」等語（見本院卷三第220頁背面），然就此部分，被告已陳明：當日上午被告之所以開立Lasix利尿劑，係因發現原告血壓偏高、較為嗜睡且有水份攝取過多情形，乃為維持原告體內水分之平衡而開立；至當日下午，由於發現原告有高血鈉情形，故給予靜脈液1000ml以降低血鈉，惟因擔心水分突然增多會造成其心肺負擔，始開立Spironolactone以排除多餘水分及鈉離子，並保存鉀離子（見被證59藥廠仿單中「臨床藥理」部分說明）。且醫審會第三次鑑定意見第（三）項雖謂無法確認開立利尿劑之用意，惟嗣於鑑定意見第（四）項仍明確表示原告施用利尿劑之用量不會導致HHNK，故認定被告並無疏失；復以第二次鑑定意見第（三一）項亦表示依原告病史及病歷之記載，並無使用利尿劑之禁忌等等，足證被告確係考量原告整體病情，依其適應症而施用上開利尿劑，實已符合醫療常規之要求。
㈤至於原告主張原證19、原證26之部分記載不實云云，惟按醫
師法第12條規定，醫師於執行業務時，有製作病歷之義務，然病歷記載之方式、位置、格式等等，於醫療實務上並無明確規定，此點業經第三次鑑定意見第（二）項述之甚詳。且認：「原證19之出院病歷摘要，除有關7月26日向家屬解釋電腦斷層掃描結果，於病歷中之病程紀錄並無記載外，其餘尚未發現有與病歷內容不符或無依據之處。」、「病歷中之病程紀錄，以描述病人臨床狀況變化、醫師評估與診治對策為主要目的，除依發生時程記錄外，並無一定記載位置、方式之規定。故無法遽以推論原證26之病程紀錄（以螢光筆標示部分）有違一般紀錄之常情。另標示處記載之內容，經比對治療紀錄、生命徵象紀錄及檢查報告等病歷資料，並無不符之處，故並不影響前次鑑定事項（三十）之結論。」（見本院卷三第220頁背面），故原告上開主張亦不足採。
十一、原告並無健康權遭受被告侵害之情形：原告一再主張其健康權遭受被告侵害，無非以其術後發生四肢癱瘓，且有器官受損情形云云，並舉證人吳世傑、陳宗興於本院98年1月22日言詞辯論期日所為證言、證人陳仁澤於
101年8月23日言詞辯論期日所為證言，及馬辛一醫師於被告院內檢討會所為發言，藉以指摘醫審會第二次鑑定意見第
（三四）及（三五）項所稱：「根據病歷記載，病人當時腎臟功能已恢復至原先之狀況，並無發現臟器受損之跡象。病人當時已可以用肢體回答問題，故無意識持續不清之狀況。」、「…從加護病房後之記載發現其肌肉力量是滿分…來研判，利尿劑之使用，並沒有造成後續之肌力惡化。」有所不當，以及被告僅依被證20所示原告國泰醫院病歷記載，即認原告並無肌力退化，亦嫌速斷等等。惟查：
㈠原告術後並無四肢癱瘓情形：
⒈依原告96年2月10日出院前之護理紀錄顯示，原告已可在外
傭協助下下床如廁與復健（見被證10護理紀錄），且原告出院當天經主治醫師馬辛一診察後，發現原告意識清楚，身體左側肌力為4分，右側為1分，可與他人溝通並懂得較高級語意（見被證11病歷），亦與證人馬辛一於97年11月27日言詞辯論期日證稱：「…腦中風病人之病況會起起伏伏，原告係因左側大腦出血，造成右邊肢體活動不佳，至於左邊肢體因復健得當，有進步。且從我開始接手後，原告的意識皆有反應，雖原告有氣切，反應會變慢，但仍能與外界互動，可以點頭、搖頭。」、「腦中風的治療，依目前醫學技術，積極之治療仍有困難，但仍應避免原受傷之部位再次受傷，另需避免合併症之產生。尤其要注意呼吸道、泌尿道避免感染，避免下肢血栓及褥瘡，對像原告年紀大之病患尚須留意肝、腎、心臟之問題。有氣切的病人於春、秋的時候會有變化，仍易氣喘，因此原告住院期間較長。但肢體活動持續進步中，至出院時，原告仍有意識可和外界互動，甚至因家屬為其準備發聲器，而可以發聲。」等語（見本院卷二第8頁）等語相符。
⒉且依95年11月15日護理紀錄顯示，原告已可規律進行復健活
動（見被證43）；並95年12月4日、95年12月5日之護理紀錄亦記載原告可使用輪椅下床活動且無跌倒之情形（見被證
44、45）；再依95年12月11日之護理紀錄記載，亦顯示原告當時已有能力回答護理人員問題，並可重複護理人員話語（被證46）；復由95年11月22日護理紀錄記載：原告於95年11月23日上午3時30分曾自行拔除鼻胃管（Naso-gastrictube，簡寫NG）及十二指腸管（Duodenaltube），經護理人員告知不可拔除後，原告並點頭表示同意（見被證47）等內容以觀，顯示原告於95年11月間即已恢復活動能力，且尚能自行拔除身上導管，甚且能理解護理人員用語並作出相對之回應，可認並無原告主張之其受有四肢癱瘓及意識不清等損害。
⒊另觀原告於國泰醫院病歷所載，同樣顯示原告於96年7月17
日仍意識清楚，可下床活動，左上肢4至5分，左下肢4分（見被證20病歷第22頁，本院卷二第116頁）；至97年9月18日亦同（見被證20病歷第29頁，本院卷二第123頁）。顯見並未發生原告所主張術後四肢癱瘓且意識不清之情形。從而醫審會第二次鑑定意見第（三四）及（三五）項所稱：「病人當時已可以用肢體回答問題，故無意識持續不清之狀況。」、「…從加護病房後之記載發現其肌肉力量是滿分…來研判，利尿劑之使用，並沒有造成後續之肌力惡化。」自非無據。
⒋原告雖又援引證人陳仁澤於101年8月23日言詞辯論期日所
為證言：「…依病患來看，他沒有辦法自主把手腳提起，也沒有辦法聽懂指示舉起手腳，他對痛的刺激手腳是會有一些收縮動作，手腳可以離開床，但是沒有辦法完全舉起，可以評分2-3分。」、「只要他肌力不是正常，我們就會記載四肢癱瘓，所以只要不是5分，即為癱瘓。」據以主張原告因被告鐘子超施用利尿劑不當，導致原告過度脫水致腦循環變差，加重原先右側額葉出血造成之傷害，終使肌力逐漸惡化云云。惟被告施用利尿劑符合醫療常規，且未造成原告後續肌力之惡化，業經醫審會第二次鑑定意見第（三五）項陳明在案；況且證人陳仁澤證言亦可證明原告並無完全喪失活動力之情事。至證人陳仁澤雖謂肌力非5分即屬四肢癱瘓，然此僅係其個人意見，與醫審會鑑定具可信性尚屬有間，且與一般認知相違，自難採信。
⒌嗣原告雖又舉97年6月26日國泰醫院診斷證明書（診治醫師
陳仁澤），主張原告有四肢癱瘓情事（見原證12，本院97年度湖調字第124號卷第40頁），然診斷證明書上載診治醫師為陳仁澤，顯係陳仁澤醫師出具，惟陳仁澤醫師上開意見並不足採，已如上述，且原告97年9月18日之國泰醫院病歷亦清楚記載原告活動情形為左上肢4至5分，左下肢4分（見被證20第29頁），亦足證原證12之診斷證明書未可採信。
⒍又針對醫審會第二次鑑定意見第（二）項所載：「英文Aler
t、Clear、Awake無明顯差異，通常代表病人是醒的，意識清楚的。」原告亦主張此僅係「醫學上之意識清楚（對外界刺激有反應、想大小便）」，與「一般人之意識清楚（醒著，對他人指示可正確回應）」不同，故鑑定意見有所偏頗云云；惟姑且不論究應以「醫學上」抑或「一般人」為基準，倘參酌原告96年6月25日之國泰醫院病歷（被證20第14頁，本院卷二第103頁）及97年9月18日病歷（被證20第27頁，本院卷二第121頁），均明白記載"Consciousness:
clear"，足證當時原告亦已符合「一般人之意識清楚」。
⒎又就原告主張馬辛一醫師曾於被告院內檢討會自承於訴訟中
未必會說實話，顯見原證35之診斷證明書係在馬辛一醫師臨訟之際，特意記載「…左側肢體可自由活動（肌力4至5分）…」藉以影響法院及鑑定機關判斷等等。惟縱使馬辛一醫師曾為上開言論，亦不得於毫無憑據下遽認其所為記載均屬虛假；且前開國泰醫院病歷亦記載原告左側肌力的確有4至
5分，亦足徵馬辛一醫師於97年11月27日言詞辯論期日所言及原證35之記載並非虛假。
㈡原告術後並無消化功能或其他器官受損情事：
⒈原告雖以證人吳世杰於98年1月22日言詞辯論期日證言：「
10月份原告從加護病房出來後，餵食狀況很差，餵了就會吐，馬辛一醫師說是因為賁門關不緊的關係。當時常需引流。」據以主張原告消化功能已有受損，並進而引發吸入性肺炎，故醫審會第二次鑑定意見第（三四）項謂：「根據病歷記載，病人當時腎臟功能已恢復至原先之狀況，並無發現臟器受損之跡象。…」自不足採信云云。
⒉惟按：
⑴依證人陳宗興證述：「原告一開刀從加護病房出來是時我照
顧他的。……」、「我照顧時一開始是用鼻胃管，原告食量不大，偶爾會吐一些。」（見本院卷二第228頁）可知，原告於甫發生腦中風後即開始產生嘔吐之情形，而非使用利尿劑之後方發生；且醫審會第二次鑑定意見第（二九）項亦謂：「腦中風長期臥床或是有感染之病人，是容易發生消化不良之症狀。」故縱認原告偶有嘔吐情形，亦應與其腦中風後長期臥床有關，與被告開刀及施用利尿劑間並無關聯。
⑵且原告自95年10月27日轉出加護病房後，同年10月29日後即
開始正常進食，此亦有原告體溫表在卷可稽（見被證48，本院卷四第314頁）。縱原告因上消化道出血之緣故，導致11月1日後進食量開始減少，然原告前於同年8月11日時即曾發生消化道出血之情形（按95年8月11日護理紀錄記載：「…胃液檢查show=GastricOcculdBlood=4+…」（見被證49，本院卷四第316頁），顯示原告胃液有潛血反應，顯有出血情事存在。亦見縱原告確實暫有消化不良情事，然此情形既從其甫腦中風後即存在，自如前開鑑定意見所言係因其長期臥床導致，並非被告嗣後施用利尿劑等行為所造成。⒊綜上，醫審會第二次鑑定意見第（二十九）項認腦中風長期
臥床或是有感染之病人，是容易發生消化不良之症狀，另醫審會第三次鑑定意見第（四）項認95年10月25日病患轉入加護病房乃是肺部感染所造成，而肺部感染即會造成肺部之損傷，以上皆可證原告郭明華乃是因肺部感染造成血糖升高，血糖升高後造成利尿效果，才會進一步惡化造成嚴重脫水而罹患HHNK，並非利尿劑所造成。原告中風後本來就有嘔吐之情形，腦中風長期臥床始為造成其消化不良原因，肺部感染更造成病患郭明華肺部損傷，原告所述之健康權受損情形皆與被告手術及施用利尿劑無相關因果關係，原告亦復未提出任何證明指出其所主張各種健康權侵害如何由手術及施用利尿劑造成，何以並非中風或其他原因造成，僅空泛將一切病患郭明華中風後所有身體受傷害情形悉諸歸咎於被告，並無可採。
十二、原告得否依侵權行為損害賠償請求權或醫療法第82條規定請求被告連帶賠償損害？金額若干？原告得否依債務不履行損害賠償請求權，請求被告三軍總醫院賠償損害？金額若干？㈠按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第185條第1項前段、民法第188條第1項前段分別定有明文。又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。為醫療法第82條所明定。故侵權行為或醫療法第82條責任之成立，均以行為人有故意或過失為限。而債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院30年上字第18號判例、98年度台上字第1953號判決意旨可資參照）。
㈡綜上所述，被告張成富、鐘子超對原告所為之醫療行為既均
無過失，而為正當醫療行為，亦無從證明有何治療上之疏失，及與原告之右側肢體癱瘓結果有何相當因果關係。準此，被告所實施之醫療行為，符合現行醫療常規，就不可避免發生之結果，已盡注意義務，自無過失之侵權行為可言。又被告執行醫療行為，並未違反注意義務，亦未違反醫療常規，對於原告之右側肢體癱瘓結果無可歸責之事由，自亦不構成醫療契約之債務不履行。則原告先位主張依民法第185條、第188條及醫療法第82條規定，連帶負損害賠償責任；備位依民法第224條、第227條、第544條請求被告三軍總醫院負債務不履行之損害賠償責任，均無理由。
十三、從而，原告本於醫療法第82條或侵權行為、債務不履行之法律關係，先位聲明：被告應連帶給付原告1,116萬3,04
9元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位聲明：被告三軍總醫院應給付原告1,163萬3,049元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬無據，不應准許。其假執行之聲請即失所附麗，均應駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年4月18日
民事第一庭法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年4月26日
書記官林郁菁