裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴緝字第94號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴緝字第94號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第7960號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於⑴於民國90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第6384號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院先後以91年度毒聲字第1680號、第5489號為停止戒治、撤銷停止戒治之裁定，於92年7月23日強制戒治執行完畢釋放；⑵於91年、92年間，復因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第2724號、92年度訴字第931號分別判處有期徒刑1年、8月確定，2罪接續執行，於93年7月20日因縮短刑期假釋出監，94年3月6日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。
二、詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於94年8月24日晚上8時許採尿回溯26、96小時內某時（不含為警查獲至採尿之時間），在不詳處所施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣於同年8月24日下午5時20分許，為警在高雄市○○區○○○街○○○號503房內查獲與 宋文鎮 等人共處一室，且當場扣得宋文鎮所有之海洛因1小包（毛重0.3公克）、海洛因殘渣袋7個、注射針筒1支、杓子4支、摻海洛因之香煙1支、電子秤1臺等物，嗣經採集甲○○之尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭施用毒品之犯行，並辯稱：當時並無施用海洛因、甲基安非他命等毒品，伊跟宋文鎮只是朋友關係，不知道宋文鎮在做何事。之前伊開檳榔攤時，宋文鎮跟伊借了新台幣（下同）3,500元，欠了很久，剛好在路上遇到宋文鎮，宋文鎮說朋友要拿錢來，叫伊一同前往一個地方，不久就遭警查獲云云，惟查：
㈠被告在高雄市政府警察局左營分局所採集之尿液經送高雄市
立凱旋醫院以酵素免疫法（EIA）、氣象層析質譜法（GC/MS）檢驗之結果，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、高雄市立凱旋醫院94年9月6日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：C352，見94年度毒偵字第7960號卷宗第19、20頁）。而人體施用第一級毒品海洛因後，可於2至4天內自尿液驗出嗎啡、1至5天可驗出甲基安非他命之醫學經驗，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確。被告雖辯稱其並無施用海洛因、甲基安非他命，然鑑定機關所使用之酵素免疫分析法(EIA)，係利用待測藥物與藥物-酵素之間競爭性與抗體結合，將NAD＋轉變成NADH，偵測340nm波長之吸收高低，測定其濃度，對結構類似之成分，可能產生交叉反應，而呈偽陽性。而所謂氣相層析質譜儀分析法，係結合氣相層析儀及質譜儀，將分析物氣化後以氣體來當載體，帶著分析物在氣相層析儀中依分析物對管柱吸附力強弱進行分離，對管柱吸附力強的分析物會滯留較久之原理，將氣相層析儀的裝置連接質譜儀，則各成分都可測定出其分子量和結構而得一質譜圖，而不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，故能排除偽陽性之可能，行政院衛生署管制藥品管理局曾以92年6月20日管檢字第0920004713號函、93年
9月6日管檢字第0930008342號函詳予說明。是被告之尿液既已驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，且有科學之根據可證實其曾施用海洛因、甲基安非他命，可證被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為堪予認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯，然觀諸被告對於其何以出現在警方
前開搜索現場，先於警詢中供稱：伊係於94年8月24日下午
3時50分許前往上址，找宋文鎮，勸宋文鎮戒掉毒癮云云（見警卷第3頁），嗣又於本院審理中改稱：之前伊開檳榔攤時，宋文鎮跟伊借了3,500元，欠了很久，剛好在路上遇到宋文鎮，宋文鎮說朋友要拿錢來，叫伊一同前往一個地方，不久就遭警查獲云云（見本院卷第35頁），顯見被告對於何以前往找尋宋文鎮之目的前後供詞迥異，是否可信殊非無疑，又參酌警方於上址扣得宋文鎮所有之海洛因1小包（毛重
0.3公克）、海洛因殘渣袋7個、注射針筒1支、杓子4支、摻海洛因之香煙1支、電子秤1臺等物均為毒品及供施用毒品之器具，益證被告辯詞委無可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第6384號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣再經本院先後以91年度毒聲字第1680號、第5489號為停止戒治、撤銷停止戒治之裁定，於92年7月23日強制戒治執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份附卷可查。被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，自
95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。茲比較新舊法如下：
⒈修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」；修正後則為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，新舊法比較結果，以舊法有利於被告。
⒉修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,00
0元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
⒊綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原
則之規定，應以修正前刑法及易科罰金等相關規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品海洛因罪、同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯前開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告於91年、92年間，因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第2724號、92年度訴字第931號分別判處有期徒刑1年、8月確定，2罪接續執行，於93年7月20日因縮短刑期假釋出監，94年3月6日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論等情，有前揭被告前案紀錄表1份在卷可按，其於
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（不論依裁判時法或行為時法，被告均構成累犯，是無新舊法比較問題，應逕適用修正後之刑法第47條第1項規定加重其刑）。
㈢爰審酌被告無視毒品對自身、家庭之戕害，及對社會治安可
能造成潛在之危險，屢犯施用毒品之罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，復於犯後否認犯行，未見悔意，惟念及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又被告犯罪時間分別為94年
8月24日晚上8時許採尿回溯26、96小時內某時，均係在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件，應依法減其宣告刑2分之1後，併定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告為警查獲後，所扣得之上開扣案物，被告均否認為其所有，復查無其他證據足資證明此等扣案物為被告所有或與本案被告之犯行間直接相關，爰無由為沒收或沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官莊珮吟法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月31日
書記官林慧芬附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。