臺灣高等法院95年度上易字第2188號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2188號刑事判決

裁判日期：民國96年09月11日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2188號上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○前列二人共同選任辯護人 陳璧秋 律師前列二人共同選任辯護人 劉陽明 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第
280號，中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第13912號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於因公益所持有之物，處有期徒刑壹年捌月。
乙○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於因公益所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣玖百元折算壹日。
事實
一、甲○○自民國（下同）83年8月12日起擔任財團法人臺北市老人基金會（下稱老人基金會）董事長，總攬基金會業務，乙○為執行長，負責綜理督導基金會所屬助養、防護、協尋、救援及服務組等各組業務。該基金會係依據民法、老人福利法及內政業務財團法人監督準則成立，以辦理服務老人、擴大老人福利為目的之公益團體，經費來源來自各界捐款。詎甲○○利用持有基金會資金之便，與乙○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於下述時間將老人基金會之款項，侵占入己：
㈠.於91年10月3日，由與甲○○具有概括犯意聯絡之乙○，先自附表二、三所示之老人基金會帳戶匯出4，890，000元，其中3，420，000元匯至附表二所示由甲○○使用之武 強生 帳戶，隨即作為該 武強生 帳戶當日購買股票所花股款3，548，597元之部分資金，其餘1，470，000元則由乙○匯至附表三所示之甲○○帳戶，並隨即作為該甲○○帳戶當日購買股票所花股款3，548，597元之部分資金。復由乙○自附表四所示之老人基金會帳戶匯款200，000元至附表四所示之由甲○○使用之 王永 青帳戶，作為甲○○買賣股票之用。
㈡.於92年9月5日，由乙○自附表六所示之老人基金會帳戶，匯款1，800，000元至附表六所示之武強生帳戶，隨即作為該武強生帳戶當日購買股票所花股款3，579，044元之部分資金。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、判罪部分：
一、訊據被告甲○○、乙○對於附表所示之匯款情事，均供認不諱，被告甲○○對於附表二、三、四、六侵占犯行，亦是認不諱，惟辯稱，附表二、三、四、六侵占款項已返還，被告乙○辯稱，其係聽命於董事長甲○○行事，不知侵占情形云云。
二、經查被告甲○○、乙○侵占附表二、三、四、六款項之事實，非但被告甲○○供認不諱，而附表所示款項自老人基金會帳戶匯至如附表所示之甲○○、武強生及 王永青 帳戶等情，業據被告甲○○、乙○於本院審理時坦承不諱，並有如附表所示之書證附卷可稽；觀諸被告乙○於附表編號二至四所示之匯款單上「武強生」書寫筆跡，與附表編號六之匯款單上「武強生」書寫方式相較，就格式、運筆格調等內容，依一般肉眼辨視均屬相同，應係同一人所為，並參酌被告乙○坦承附表編號二至四之提匯款行為其所為等語（94年度他字第2082號卷第34、35頁），堪認附表編號二、三、四、六所示提匯款行為確為被告乙○按被告甲○○之授意所為。又如附表所示之武強生、王永青帳戶為被告甲○○所使用，與附表所示之甲○○帳戶均作為買賣股票之用，亦據被告甲○○坦承屬實，並據證人武強生、王永青證述提供個人帳戶供被告甲○○買賣股票使用等語在卷，且經證人即營業員 梁國玉 證述係該武強生帳戶係由被告甲○○使用及由被告甲○○實際委託下單等情無訛（證人證述均見同上他字卷第56頁至第58頁），足認被告甲○○、乙○確從老人基金會帳戶，將前述如附表所示之款項，匯入被告甲○○私人使用之帳戶，並由被告甲○○個人名義提領及買賣股票之用。
三、被告甲○○雖辯稱，附表編號二、三、四、六所示侵占款項已返還云云。惟按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，43年台上字第
675號著有判例。是故，被告甲○○所為侵占款已返還之情，亦無解於侵占罪名之成立。而被告乙○身為老人基金會執行長，對於基金會之權益不得諉為不知，其按被告甲○○之授意提領基金存款供被告甲○○他用，應認與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔。
四、綜上所述，被告二人意圖為自己不法之所有，將老人基金會如附表二、三、四、六所示之款項匯入個人帳戶內使用，事證明確，其侵占犯行均堪以認定，核其等所為，均係共犯刑法第336條第1項侵占公益上財物罪。被告等本於同一持有公益上財物之機會，自91年10月3日至92年9月5日犯同一罪名之罪，可認係出於概括犯意數次犯罪，應屬連續犯，雖刑法連續犯之規定已於95年7月1日修正刪除，然被告等行為時之法律與裁判時之法律比較結果，以修正前之舊刑法有利於被告等，故應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法，論以連續犯，即以一罪論。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以，被告二人復共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於下述時間將老人基金會之款項，侵占入己：㈠.於91年6月19日，自附表一所示之老人基金會帳戶，匯款新臺幣（下同）230萬元至附表一所示之甘戶，侵占入己，隨即作為該甲○○帳戶當日購買股票所花股款3，545，044元之部分資金；㈡.於91年11月11日，由乙○自附表五所示之老人基金會帳戶，將二筆各1，000，000元之定存提前解約，轉帳存入如附表五所示之武強生帳戶，隨即作為該武強生帳戶購買股票所花股款3，031，758元之部分資金；㈢.於93年2月3日，自附表七所示之老人基金會帳戶，匯款500，000元至附表七所示之甲○○帳戶，由甲○○陸續以金融卡提用。因認被告等亦犯刑法第336條第1項侵占公益上財物罪嫌。
二、公訴人認被告等此部份犯行，無非係以，上揭如附表所示款項自老人基金會帳戶匯至如附表所示之甲○○、武強生及王永青帳戶等情，業據被告甲○○、乙○於原審審理時坦承不諱，且經證人武強生及王永青證實其等帳戶係供被告甲○○使用無訛，並有如附表所示之書證附卷，資為依據。
三、惟被告等矢口否認有此部份侵占犯行，被告甲○○辯稱，並無侵占附表一、五、七所示之款項，蓋附表一、五、七所示匯款當時，基金會存款並不足夠提領該匯款，該匯款原本係其所有，僅借用基金會帳戶存放而已云云。
四、經查：
㈠.有關附表一、七部份，依據以下證據可證，可認該金額為被告甲○○所代墊：
1.被告甲○○於91.4.30從私人帳戶提領新台幣(以下同)兩百三十萬元供老人基金會之用，此有被告甲○○所提提領紀錄可稽（上證二），則原審判決附表一之兩百三十萬元金額匯入甲○○帳號乃返還其代墊款，信而有徵。
2.被告甲○○代墊之習慣模式，業經下列證人武強生、鄒謹於原審證述在案（見95年7月18日審判筆錄）。
3.證人並為鑑定人即為老人基金會記帳之會計師丙○○就其個人記帳經歷作證以及憑其會計專業鰾適專家意見結果（本院
96.8.29訊問筆錄），老人基金會帳戶當時只有二萬或八萬多元餘額，不夠支付編號一、七之鉅款，必定有人墊款，根據專業經驗於查帳過程所見，附表編號一、七之金錢可推論為被告甲○○錢先墊。
㈡.有關附表五部份，匯入武強生帳戶之解除一百萬元兩張定期存單，乃返還先前所提供購買定期存單之資金：
1.武強生帳戶91.11.05『轉提』新台幣195萬元(見本院卷第48頁，武強生於彰化行大直分行帳號66248-1存摺存款帳戶資料及交易明細查詢)之『轉提』加上現金5萬元，合計新台幣200萬元，即轉為兩張彰化銀行定期性存款憑條（上證6）。
2.而該兩張彰化銀行定期性存款憑條即作為購買之兩張定期存款（上證7）。此可由上證6上收入明細『本行帳』1,950,000及「現金」50,000可加以勾稽，且觀之上證6最後一行記載『0000-00-00000-00000』『0000-00-00000-00000』，核與上證7定期存款存單帳號相符，益可知上證6之200萬元即作為購買上證7定期存款存單之用。
㈢.從而，被告甲○○所辯，其未侵占附表ㄧ、五、七部分之款項一節，洵有依據，公訴人指被告甲○○、乙○侵占附表ㄧ、五、七部分款項之事實，仍存有合理懷疑，故不能遽認被告等犯罪。
㈣.公訴人既認此部份與判罪部分具有裁判上一罪關係，本院自勿庸另為無罪之諭知，併此敘明。
參、撤銷改判之理由：
一、原審諭知被告等有罪之判決，固非無見。惟查原判決疏於詳細逐筆審核帳目，誤認被告等侵占附表ㄧ、五、七部份款項，有所違誤。上訴人指摘原判決此部份認事錯誤云云，為有理由，本院自應將原判決撤銷改判。
二、按財團法人，應以所捐助財產及其收入、孳息辦理公益事務為目的，內政業務財團法人監督準則第5條定有明文，又刑法第336條第1項所謂因公益持有之物，係指其持有之原因，為公共利益者而言（最高法院30年上字第2845號判例參照）。被告甲○○、乙○分為上開財團法人董事長及執行長，代老人基金會收受民眾捐款，自屬辦理公益事務之人，因公益而持有該等款項。是核被告二人上開所為，均係犯刑法第336條第1項侵占公益持有物罪。起訴書雖認被告涉犯同條第
2項之業務侵占罪嫌，惟此部分業經公訴檢察官於原審95年
9月19日審理程序中當庭變更起訴法條為刑法第336條第1項之侵占公益持有物罪，基於檢察一體原則，應以蒞庭檢察官到庭更正後之所犯法條，為檢察官所引應適用之法條，故本件已無變更法條之問題，併此敘明。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告二人先後多次侵占因公益所持有之物，時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均以一罪論，並加重其刑。
三、按被告二人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中刑法第二十八條、第三十三條、第四十七條等規定，業經修正。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。再者，本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照），附此敘明。
四、爰審酌被告甲○○係老人基金會董事長，主導本件犯行，情節較重，被告乙○為執行長，違反基金會設立宗旨，共犯本件犯行，惟其情節較輕，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、挪用資金有689萬元之譜、犯後已承認部分犯行，被告甲○○情節較重，被告乙○情節較輕等一切情狀，各量處如主文所示之刑，而被告乙○犯罪時間在96年4月24日以前，又符合中華民國罪犯減刑條例所定減刑條件，依法減刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第1項、修正前刑法第28條、56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年9月11日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國96年9月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────┬────┬────────┬─────────┬───────────────┐│編號│時間│金額│匯出銀行帳戶│匯入銀行帳戶│書證│├──┼──────┼────┼────────┼─────────┼───────────────┤│1│91年6月19日│新臺幣(│劃撥儲金第│中國信託商業銀行第│郵政劃撥儲金提款單（證據卷第6││││下同)230│00000000號財團法│0000000000000號│頁，以下同）、中國信託商業銀行││││萬元│人老人基金會│甲○○證券帳戶│匯入匯款備查簿（第8頁）、歷史│││││││交易查詢報表（第10頁）│├──┼──────┼────┼────────┼─────────┼───────────────┤│2│91年10月3日│342萬元│聯邦銀行第│彰化銀行第│聯邦銀行客戶資料索引查詢單（第│││││000000000000號財│00000000000000號武│13頁）、老人基金會帳戶交易明細│││││團法人臺北市老人│強生│（第14頁）、489萬元提款單（第│││││基金會││15頁）、342萬元匯款單（第16頁│││││││）、存摺存款帳戶及交易資料列示│││││││表（第20頁）│├──┼──────┼────┼────────┼─────────┼───────────────┤│3│91年10月3日│147萬元│聯邦銀行第│中國信託商業銀行第│147萬元匯款單（第17頁）、中國│││││000000000000號財│0000000000000號甘│信託商業銀行歷史交易查詢報表（│││││團法人臺北市老人│ 玉玦 │第21頁）│││││基金會│││├──┼──────┼────┼────────┼─────────┼───────────────┤│4│91年10月3日│20萬元│聯邦銀行第│國泰世華銀行第│提款單（第18頁）、匯款單（第19│││││000000000000號財│000000000000號王永│頁）、國泰世華銀行王永青帳戶交│││││團法人臺北市老人│青│易明細資料（第23頁）│││││基金會│││├──┼──────┼────┼────────┼─────────┼───────────────┤│5│91年11月11日│200萬元│彰化銀行第│彰化銀行第│存摺存款帳戶及交易資料列示表（│││││00000000000000號│00000000000000號武│第26頁）、定期存款存單（第27、│││││財團法人臺北市老│強生│28頁）、定存中途解約取息憑條（│││││人基金會││第29、30頁）、提款單（第31頁）│││││││、武強生帳戶開戶資料（第32、33│││││││頁）、存摺存款帳戶及交易資料列│││││││示表（第34頁）、存款單（第35頁│││││││），│├──┼──────┼────┼────────┼─────────┼───────────────┤│6│92年9月5日│180萬元│臺北市第九信用合│復華銀行第│特約商店基本資料查詢畫面（第39│││││作社第│0000000000000號武│頁）、老人期金會帳戶開戶資料（│││││0000000000000000│強生│第40頁）、存摺明細查詢表（第41│││││號財團法人老人基││頁）、復華銀行武強生證券信用交│││││金會││易帳戶開戶資料（第42-22頁）、│││││││客戶往來交易明細表（第45頁）、│││││││提款單（第46頁）、匯款單（第46│││││││頁）│├──┼──────┼────┼────────┼─────────┼───────────────┤│7│93年2月3日│50萬元│劃撥儲金第│中國信託商業銀行第│甲○○帳戶印鑑卡（第49頁）、存│││││00000000號財團法│0000000000000號甘│摺影本（第50、51頁）、匯款申請│││││人老人基金會│玉玦│書（94偵13912第55頁）、對帳單│││││││（94偵13912第56頁）│└──┴──────┴────┴────────┴─────────┴───────────────┘