裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(二)字第24號民事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：返還定金等
臺灣高等法院民事判決95年度重上更㈡字第24號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳德義 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 羅紀雄 律師
康勝男 律師上列當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國89年8月3日臺灣桃園地方法院87年度訴字第1059號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，被上訴人並聲明返還因假執行所為給付，本院於96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰伍拾萬元及自民國八十七年六月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人關於聲明上訴人返還因假執行所為給付及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰拾陸萬陸仟元供擔保後，得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,500,000元及自民國87年6月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人之請求及其假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造間就坐落桃園縣桃園市○○段○○○號土地（重測前為桃園市大樹林328-2號，下稱系爭土地）之租賃關係，業經臺灣高等法院89年度上字第862號民事判決兩造間租賃關係不存在確定，故兩造訂立之「解除三七五租約契約書」（下稱系爭契約）係以不能之給付為契約標的，應為無效，或應解為被上訴人就所負之給付義務，有可歸責之事由致給付不能，上訴人自毋庸定期催告即得解除契約，上訴人併依此理由以96年8月22日民事辯論意旨狀之送達，再為解除契約之意思表示及主張契約無效。
二、承租人與出租人間依耕地三七五減租條例第17條第1項各款終止租約時所為之終止租約登記，方足以作為承租人已放棄耕作權及兩造耕地租約已終止之證明。系爭契約所指「提出解除三七五租約之文件」係謂提出依台灣省耕地租約登記辦法所定及辦理租約終止登記所需之文件，即被上訴人應提出原租約等文件，否則無從辦理終止租約登記。桃園縣桃園市公所87年6月3日函所附之註銷系爭耕地三七五租約資料，係行政管理耕地租賃行為，不影響租賃契約之實質效力，無從以之為租約已終止之證明。
三、被上訴人既未提出原租約之對待給付，上訴人得主張同時履行抗辯權，免除給付遲延責任，被上訴人不得主張解除契約。何況，上訴人已主張撤銷及解約在先，被上訴人即不可能再行主張解除契約。甚且，系爭契約上亦未約定於解除契約後，被上訴人得沒收定金，亦與民法第249條第2款要件不符，是被上訴人所為沒收定金之主張，顯無法律上之理由。
四、被上訴人隱暪其於48年間已拋棄全部耕作權，冒稱租約仍然存在，以欺罔行為使上訴人陷於錯誤，上訴人於87年5月29日察覺受詐欺及錯誤時，即為撤銷之意思表示。
五、因兩造間系爭契約有無效、因受詐欺而撤銷及因被上訴人給付遲延而解除之情形，爰依不當得利之規定，請求被上訴人返還訂金。
六、被上訴人所提出之台灣桃園地方法院執行命令係於93年5月6日核發，上訴人不可能於該日收取款項，被上訴人竟請求自該日起計付利息，顯然不合，且被上訴人將利息計入原本併請求給付利息、亦與法有違。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提臺灣
桃園地方法院87年訴字第1138號88年5月18日、88年7月13日言詞辯論筆錄節本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴人應給付被上訴人新台幣4,529,575元，及自93年5月7日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
三、上開請求願預供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人追加主張本件契約因給付不能而無效，作為其請求權之基礎，因與前所主張之撤銷或解除契約之基礎事實不同，更有礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，被上訴人不同意其訴之追加。
二、系爭契約所定被上訴人應負之給付義務為「出示系爭耕地三七五租約登記已註銷之文件」，而非「出示原租約」，被上訴人提出公告註銷登記資料，即已履行契約之給付義務。
三、兩造簽訂解除三七五租約契約書之目的係為「被上訴人放棄耕作權、終止租約及交還土地」，而系爭土地之租賃關係於簽訂契約時仍然存在，係上訴人87年12月9日於另案兩造租佃爭議事件（原法院87年度訴字第1138號、鈞院89年度上字第862號）以訴狀為終止租約之意思表示，租約始自斯時起消滅，此為上開確定判決所認定，乃係訴訟標的之判斷，依民事訴訟法第400條規定具有既判力。且系爭土地於本院前審89年度重上字第462號民事判決確定後，上訴人聲請強制執行交還時，仍由被上訴人占有耕作，足認並無自始不能或任何可歸責於被上訴人之事由致給付不能之情事，上訴人無民法第256條所定之解除權。
四、兩造間系爭契約係經上訴人於87年12月9日終止租約，並非48年即終止，上訴人並未受詐欺或其他得撤銷契約之事由，當不得撤銷意思表示。
五、上開桃園市公所函發文日期為87年6月3日，被上訴人不可能於同年5月29日持該函及 江序鳳 與被上訴人於48年1月11日所簽訂合約書請代書 謝瑞仁 轉交，上訴人自不可能於該日即委由謝瑞仁撤銷系爭契約之意思表示。何況，上訴人從未對被上訴人應提出之文件為限期履行之催告，亦未主張同時履行抗辯。
六、系爭契約因可歸責於上訴人之事由致不能履行，被上訴人得主張類推適用民法第249條第2款規定，拒絕返還定金。
七、上訴人於收受鈞院前審（89年度重上字第462號）勝訴判決後，即預供擔保逕向原法院民事執行處聲請假執行，經原法院民事執行處93年度執字第590號執行事件強制執行，於93年5月6日核發桃院興執93年執9字第590號執行命令，准許上訴人收取被上訴人案款債權及執行費計4,529,575元，茲鈞院前審假執行之判決既經廢棄，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，併予請求上訴人返還因該項假執行所為給付4,529,575元及所受損害即自93年5月7日起，按週年利率5％計算之利息。
叁、證據：援用原審及發回前本院前審立證方法。
理由
一、查本件上訴人於原審即曾主張兩造間並無租賃關係，系爭契約無效，另並主張契約亦經其撤銷之，被上訴人受領定金
350萬元為無法律上原因，依不當得利之法律關係請求返還（見原審上訴人辯論意旨狀），上訴人於本院續援用此主張，並仍以不當得利請求權為訴訟標的之法律關係，被上訴人主張上訴人以不能之給付為契約標的而主張契約無效，乃訴之追加，其表示反對，顯有誤會，核先敘明。
二、上訴人主張：其父江序鳳生前與被上訴人就系爭土地訂有耕地三七五租約，嗣於48年1月11日達成協議，以每坪115元計付被上訴人轉業輔導費及補償費，被上訴人則放棄系爭耕地之耕作權及一切優先權。江序鳳於58年間死亡，由其繼承取得系爭耕地所有權，詎被上訴人竟隱瞞前開事實，上訴人因此陷於錯誤，又於87年5月9日，與被上訴人就系爭土地訂立系爭契約，約定由其給付被上訴人1,060萬元，雙方終止系爭耕地三七五租約，其於簽約日即給付定金350萬元，惟於約定給付尾款之同年月29日，被上訴人無法依約提出原訂之三七五租約，卻提出其與江序鳳於48年1月11日所立之拋棄耕作合約書，伊始知悉雙方間之耕地三七五租約早已終止，當即於同（29）日向被上訴人表示撤銷及解除系爭契約，並於同年6月11日再以郵局存證信函定5日期限催告被上訴人返還上開350萬元。而兩造間耕地租賃關係於另件租佃爭議事件，業經法院判認不存在確定，且被上訴人亦未自任耕作，租約亦應無效，系爭契約則因標的自始給付不能而無效，而被上訴人又無法提出原租約，亦認為可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人無須再為催告即得解除系爭契約等情，爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付350萬元及自87年6月17日起至清償日止，按週年利率5％計付利息之判決（上訴人另請求被上訴人將系爭耕地面積1,154.72平方公尺內如原判決附圖所示土地上之工作物及圍籬拆除，並將上開土地全部交還部分，經原審判決上訴人勝訴，被上訴人上訴，業經更審前本院判決駁回確定。）
三、被上訴人則以：其於48年間與江序鳳訂立之合約書，僅係由江序鳳收回臨桃園市○○路部分之土地，系爭土地之三七五租約仍為存續；上訴人繼承系爭土地後，兩造仍續訂租約，雖於81年間，遭桃園縣桃園市公所公告註銷租約，然其仍繼續耕作，繳納租金，兩造存有不定期限租約，上訴人並未因被詐欺或錯誤而簽訂系爭契約，系爭契約亦無給付不能之情形。因上訴人未依約於87年5月29日給付尾款710萬元，其乃於同年6月6日以存證信函定期催告上訴人履約，逾期即解除契約，並依民法第249條第2款規定，沒收定金350萬元，上訴人置之不理，兩造之系爭契約業經其於同年月11日解除，並沒收已付定金，上訴人請求返還定金為無理由等語答辯，另上訴人已依本院前審（89年度重上字第462號）勝訴判決聲請假執行，收取被上訴人案款債權及執行費計4,529,575元，該假執行之判決既經廢棄，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，併予聲明命上訴人返還因該項假執行所為給付4,529,575元及所受損害即自93年5月7日起，按週年利率5％計算之利息。。
四、查上訴人於87年5月9日，與被上訴人就系爭土地訂立系爭契約，約定由其給付被上訴人1,060萬元，雙方終止系爭土地之三七五租約，其已於簽約日給付訂金350萬元，業據其提出土地登記謄本及系爭契約（見原審卷7、9、10、97、114頁）為證。本件兩造首要爭點厥為：（一）系爭契約是否為無效？（二）上訴人得否請求被上訴人返還定金350萬元及其利息？經查：
（一）系爭契約是否為無效？
1、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段定有明文，此給付不能，專指自始客觀不能而言。又按耕地之租佃，依耕地三七五減租條例之規定，該條例未規定者，依土地法及其他法律之規定。又依定有期限之契約租用耕地者，於契約屆滿時，除土地出租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼續契約。
耕地三七五減租條例第1條及土地法第109條分別定有明文。是於耕地租約屆滿後，苟無承租人繼續耕作之情事，即無視為不定期租約而得請求續訂不得少於六年之耕地租約可言。
2、本件兩造於87年5月9日簽訂系爭契約，其名稱曰：「解除三七五租約契約書」，前言稱”為解除三七五租約事”，第壹條約定：「解除土地標示：桃園市○○段七壹貳地號土地乙筆所有權全部」、第貳條約定：「甲方（上訴人）於立約日交付新台幣參佰伍拾萬元整，作為定金」、第參條約定「甲方於民國八十七年五月廿九日甲方交付新台幣柒佰壹拾萬元整。乙方（被上訴人）於收該款項同時出示解除三七五租約文件。」（見原審卷97頁），顯見其訂約目的實在於終止兩造間就系爭土地之耕地租約。
3、查依台灣省桃園縣桃園市鄉鎮耕地租約登記簿（見原審卷第23頁）記載，系爭土地分別於50年、56年、62年至74年間續定租約，惟租期於79年12月31日期滿後，出租人、承租人均未於期滿之翌日起45日內提出申請終止或續訂租約，桃園市公所乃依「耕地三七五租約清理要點」第7點之規定，公告30天後，逕為辦理租約註銷登記，函知桃園縣政府，桃園縣政府即於81年7月23日以81府地權字第138647號函知桃園市公所表示同意備查等情，有上開函示及桃園市政府公告附卷可稽（見原審卷第26-27頁），是系爭土地租約係自79年12月31日租約屆滿後，即未曾再為續約之登記。
4、被上訴人雖主張其於租約屆滿後，仍占有系爭土地並繼續耕作，給付租金，已成立不定期耕地租約云云，並提出照片為證（見原審卷79-80頁），惟被上訴人並無繼續耕作之事實，兩造不成立不定期耕地租賃關係，業經原法院87年度訴字第1138號、臺灣高等法院89年度上字第862號租佃爭議事件確定判決認定在案，參照證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所人員 陳逸彥 於上開租佃爭議事件中證稱：「從照片上看67年、74年、73年所拍之照片，若是種菜顏色會較深，且高度會較平均，本件高低不平均，還有以顏色來看，應該是草，74年有水塘，另我帶了82年6月17日、84年10月23日之航空照來，看來系爭地上之物亦應為草而不是菜，依67、74、83，3次所拍之圖來看，該系爭地上之物應非作物，82及84年之照片看來較相似，但與83年之照片較不一樣」、「67年沒有水，74年有水溏有水，74年及83年之圖看來有果樹類之東西但株數不多，其他部分高低不平均」，有上開言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷186-195頁），而被上訴人所提拍攝日期為87年5月30日之照片，其上確無灑水設施，土地未經整理，僅見植物蔓生，多數為雜草堆，並有水塘、閒置物品，至於其他有一畦畦菜園及灑水設備之照片，則無記載拍攝日期，不足以證明被上訴人至兩造訂立系爭契約時有持續耕作行為，堪認被上訴人早有不自任耕作情事，兩造間耕地租約已不復存在，自無可能再於租期屆滿後成立不定期租賃。
5、本件被上訴人既無法舉證證明其有繼續耕作情事，則兩造間耕地租賃關係早已不復存在，其主張兩造間就系爭土地於租期屆滿後已成立不定期耕地租賃契約，即不足採，雖臺灣高等法院89年度上字第862號確定判決判決理由於認定兩造無不定期租賃關係後，復載「縱認上訴人（本件被上訴人）於租約屆滿之初仍有耕作，而可認視為不定期限之繼續契約，但……以觀，被上訴人抗辯上訴人非因不可抗力，繼續一年不為耕作，自可採信。從而，被上訴人（本件上訴人）依三七五減租條例第十七條第一項第四款規定，以答辯續狀之送達為終止耕地租賃契約之意思表示（見原審一卷第八九頁），為租約之終止，經核亦無不合」，惟細繹其文義既稱「縱認」，即指此尚非經法院認定之事實，而只是說明即便採信當事人之說詞，亦不足為對其有利之判斷，是上訴人於系爭契約訂立後，雖曾另以訴狀為終止租約之意思表示，甚或主張於87年5月29日曾為解除或撤銷系爭契約之表示，仍不影響兩造間於租期屆滿後已不存在不定期租賃關係，業經前述確定判決認斷之事實，被上訴人別無證據，辯稱系爭土地之耕地租約，於兩造簽訂解除三七五租約契約時仍然存在，係上訴人於87年12月9日原法院87年度訴字第1138號租佃爭議事件為終止租約之意思表示，租約始消滅，並無自始不能之情事云云，自不足採。
6、綜上，兩造間就系爭土地之耕地租約既已早因被上訴人未任耕作而不存在，亦不可能成立不定期租賃。則兩造於87年5月9日簽訂系爭契約時，兩造間既無耕地租賃關係，其等約定由被上訴人出示解除三七五租約文件，以達終止系爭土地耕地租約之目的，即屬自始給付不能，依上開說明，系爭契約應為無效。
（二）上訴人得否請求被上訴人返還定金350萬元及其利息？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。本件兩造所訂立系爭契約既屬無效，已如上所，被上訴人於訂約時受領上訴人所給付之訂金350萬元，即屬無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，而構成不當得利，是上訴人請求被上訴人返還其受領訂金，洵屬有據。上訴人曾於87年6月11日以存證信函請求被上訴人於函到5日內即同年月12日至16日返還上開定金，有存證信函及收件回執可憑（原審卷28-29頁），則上訴人請求被上訴人給付就上開定金自履行期屆滿翌日87年6月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦為有理。
五、被上訴人另主張上訴人於本院89年度重上字第462號勝訴判決後，即預供擔保逕向原法院民事執行處聲請假執行，經原法院民事執行處93年度執字590號執行事件核發執行命令，計收取被上訴人案款及執行費4,529,575元，茲上開假執行之判決既經廢棄，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人返還因該項假執行所為給付4,529,575元及其利息云云。按民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，固有最高法院74年臺抗字第254號判例可資參照。本院前審判決關於命被上訴人為給付部分業經最高法院廢棄，揆諸上開判例意旨，該判決所為之假執行宣告，亦因無所附麗，而失其效力，惟本件經本院更審後，認上訴人之上訴為有理由，仍命被上訴人為給付，且被上訴人應給付之數額及假執行宣告，均與本院前審判決諭知之內容相同。倘因本院前審判決假執行之宣告被廢棄，即命上訴人返還被上訴人因免假執行所為給付及所受損害，上訴人又得依本判決對被上訴人為假執行，或將來本案判決結果，係上訴人勝訴確定，仍須依確定判決再向被上訴人執行，如此往返循環，不僅徒費無益之執行程序，且上訴人之本案判決倘經勝訴確定，前此假執行宣告之程序縱有不當，而依本案判決內容所命之給付，實質上則無不妥，顯不能認被上訴人因假執行而受有損害。從而，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明請求上訴人返還其因假執行所為給付及利息，應認無理由，且此部分聲明非本案訴訟，亦不得聲請假執行。
六、綜上所述，上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付350萬元及自87年6月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應為准許，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；爰予廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人依據民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人應給付4,529,575元及自93年5月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應連同假執行聲請併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人聲明返還因假執行所為給付及所受損害之聲明為無理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國96年9月11日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官呂太郎法官陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年9月13日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。