臺灣高等法院96年度上易字第463號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第463號民事判決

裁判日期：民國96年09月11日

裁判案由：回復原狀等

臺灣高等法院民事判決96年度上易字第463號上訴人子○○
巳○○共同訴訟代理人 吳嘉榮 律師被上訴人庚○○
癸○○○午○○丁○○甲○○寅○○戊○○丑○○卯○○壬○○辛○○辰○○乙○○○共同訴訟代理人 陳明暉 律師複代理人 郭令立 律師被上訴人己○○
丙○○上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十六年三月二十二日臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第一０一四號第一審判決，提起上訴，本院於九十六年八月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠主文第二項命上訴人子○○拆除騰空後返還部分，㈡主文第三項命上訴人巳○○拆除騰空後返還部分，及㈢駁回上訴人後開第三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄㈠、㈡部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
被上訴人乙○○○應將坐落台北縣○○鄉○○段中湖小段一八之四○地號土地上，即如附圖二Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０Ｄ部分，面積二平方公尺採光罩之工作物拆除後，返還該占用土地予上訴人。並應給付上訴人新台幣叁仟貳佰零玖元及自民國九十五年十二月十四日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人壹佰壹拾元。
第一、二審（含反訴）訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人己○○、丙○○經公示送達合法通知，未於言詞辯
論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡經查被上訴人癸○○○於起訴時，將其名誤載為鍾 謝美華 ，
原判決雖仍以 鍾謝美華 之名誤列為被上訴人，惟參酌原審卷證、筆錄等資料可知，被上訴人癸○○○實際上始終參與原審訴訟，況原審訴訟亦無另有鍾謝美華其人。是原審判決上開列名應屬不影響判決結果之顯然錯誤，本院自應於當事人欄更正為癸○○○，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人為門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷七、九、一一、一五、一七、一九、二一、二三號及同路四一八巷八、一０、一二、一六、一八、二０、二四號等即大漢歐鄉別墅Ｃ區房地之所有人（其中路二二號房地所有人並未起訴），上訴人子○○則係同路四一二巷十三號、上訴人巳○○則係同路四一八巷一四號房地之所有權人。而上開各戶房屋（含地下層停車空間）及所坐落基地台北縣○○鄉○○段中湖小段一八之三六地號至一八之五三地號土地雖屬兩造各別獨立所有，惟本件十八戶建築物地下室停車場之車道出口、迴車區均屬各住戶共用而不可分，雖未辦理房屋共用部分之保存登記，但應屬被上訴人等全體住戶所共有。而其所坐落基地中之同小段一八之五七地號土地為本建物之台灣電力公司受電室所在，並已登記為兩造等十八戶住戶所共有，應有部分各十八分之一。但另筆同小段一八之四０地號土地（下稱一八之四０地號）則因當時合建地主 呂阿朝 死亡，致未及辦理所有權移轉登記予各住戶共有。詎事後上訴人二人於民國（下同）九十三年七月十四日向呂阿朝之繼承人 呂文進 以買賣為原因而將該一八之四０地號土地移轉登記為上訴人共有，應有部分各為二分之一。上訴人嗣即將與之毗鄰之地下層停車場出口車道之頂蓋版地面空間予以占用，分植花木並及圈隔鐵製圍籬，而據為己用，復共同占用地下室之迴車道空間，而排除被上訴人使用，迭經被上訴人催告上訴人回復原狀均置之不理。爰本於民法第七百六十七條及八百二十一條之共有人物上請求權之法律關係，求為命：上訴人應將如附圖一Ａ案土地複丈成果圖標示之一八之四０Ｂ部分騰空返還予被上訴人及其他全體共有人作為迴車道使用。上訴人子○○應將如附圖二Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０Ｂ及一八之四０Ｃ部分之圍籬拆除騰空後返還予被上訴人及其他全體共有人。上訴人巳○○應將如附圖二Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０部分之圍籬拆除騰空後返還予被上訴人及其他全體共有人之判決。（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，就敗訴部分全部上訴。嗣又撤回關於地下室迴車道部分之上訴，成為如上訴聲明所示）答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡上訴費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：上訴人自八十三年買受上開四一二巷十三號及四一八巷一四號房地，其毗鄰之系爭一八之四０地號土地部分空地及其上連接地面層與地下一層之部分車道頂蓋版空間，自始即以鐵製圍籬區隔，因具有使用上之獨立性，且地下一層被上訴人所指迴車道部分係屬獨立空間，而自始即點交予上訴人二人管理使用迄今，且又未另編建號，足見非屬公寓大廈管理條例第九條第一項所指之共同使用部分應登記為各區分所有權人共有之要件。嗣地主呂阿朝亡故，上訴人為恐其繼承人出面妨礙使用，始集資向呂阿朝之繼承人即訴外人呂文進買受系爭一八之四０地號土地而登記為上訴人共有。是上訴人為土地之所有權人，基於所有權人地位，自得自由使用、收益系爭一八之四０地號部分空地及其上連接地面層與地下一層之部分車道頂蓋版空間，被上訴人請求上訴人回復原狀提供為公用，自不足取等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：被上訴人乙○○○係門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋所有權人，竟在該屋旁搭蓋採光罩，而無權占用上訴人共有之系爭一八之四０地號土地，即如附圖二Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０Ｄ部分，面積二平方公尺。為此本於民法七百六十七條之物上請求權及侵權行為、不當得利損害賠償請求權之法律關係，反訴求為命：被上訴人乙○○○應將上開占用部分採光罩之工作物拆除後，返還該占用土地予上訴人；並應給付上訴人新台幣（下同）三千二百零九元及自九十五年十二月十四日起至返還上開土地之日止按月給付上訴人一百一十元。（原判決駁回上訴人之反訴，上訴人就其敗訴部分，提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人子○○應將如附圖二、Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０Ｂ及一八之四０Ｃ部分之圍牆拆除騰空後返還予被上訴人及全體共有人，及上訴人巳○○應將如附圖二、Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０部分之圍牆拆除騰空後返還予被上訴人及全體共有人，以及駁回上訴人子○○、巳○○在第一審之反訴部分，均請予廢棄。㈡上開廢棄部分，請求駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人乙○○○應將坐落台北縣○○鄉○○段中湖小段一八之四０地號內如附圖二、Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０Ｄ部分面積二平方公尺土地上工作物拆除，將上開土地全部返還上訴人，並應給付上訴人三千二百零九元及自九十五年十二月十四日起至返還上開土地之日止按月給付上訴人一百一十元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人乙○○○就反訴部分則以：該採光罩下方之圍牆係承造之大漢建設公司於本建物興建完工時即已存在，而非被上訴人事後所興建，被上訴人僅係在該圍牆上方加蓋採光罩，並非事後增建占用。而系爭一八之四０地號土地乃本建物之坐落基地之一，原土地所有權人於興建時即出具土地使用同意書予大漢建設公司，並為上訴人所明知，上訴人自應持續容忍提供作為本建物基地使用，被上訴人自非無權占用亦無侵權可言，上訴人訴請拆除地上物返還土地，顯亦有背誠實及信用原則等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡上訴費用由上訴人負擔。
五、被上訴人主張：被上訴人為門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷七、九、一一、一五、一七、一九、二一、二三號及同路四一八巷八、一０、一二、一六、一八、二０、二四號等即大漢歐鄉別墅Ｃ區房地之所有人（其中路二二號房地所有人並未起訴），上訴人子○○則係同路四一二巷十三號、上訴人巳○○則係同路四一八巷一四號房地之所有權人。而上開各戶房屋（含地下層停車空間）及所坐落基地台北縣○○鄉○○段中湖小段一八之三六地號至一八之五三地號土地均屬兩造各別獨立所有之事實，為上訴人所不爭執，被上訴人辯稱：系爭坐落台北縣○○鄉○○段中湖小段一八之四０地號土地（見原判決附圖二、Ｂ案所示地籍圖），毗鄰於上訴人所有上開四一二巷十三號及四一八巷一四號房地，登記面積為一百零一平方公尺，係上訴人等二人於九十三年間向已故訴外人呂阿朝之繼承人即訴外人呂文進所買受，並於九十三年七月十四日以買賣為原因登記為上訴人等二人共有，其所有權應有部分各為二分之一，有卷附土地登記簿謄本在卷可稽，亦為被上訴人所不爭執，均堪信為真實。被上訴人另主張：上訴人將地下層停車場出口車道之頂蓋版地面空間予以占用，分植花木並及圈隔鐵製圍籬，而據為己用，而排除被上訴人使用，迭經被上訴人催告上訴人回復原狀均置之不理。本於民法第七百六十七條及八百二十一條之共有人物上請求權之法律關係，求為命：上訴人子○○應將如附圖二Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０Ｂ及一八之四０Ｃ部分之圍籬拆除騰空後返還予被上訴人及其他全體共有人。上訴人巳○○應將如附圖二Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０部分之圍籬拆除騰空後返還予被上訴人及其他全體共有人等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：系爭一八之四０地號面積十三平方公尺之空地（如原判決圖二、Ｂ案複丈成果所示一八之四０Ｃ部分，下稱系爭空地）及連接地面層與地下一層間之車道頂版面積六十平方公尺之空間（如原判決附圖二、Ｂ案複丈成果圖所示一八之四０及一八之四０Ｂ部分，下稱系爭車道頂板空間），是否為未辦理保存登記之區分所有建物之約定共用部分？亦或單純為土地上之立體空間？被上訴人得否本於民法第七百六十七條及八百二十一條之共有人物上請求權之法律關係，命上訴人拆除騰空後返還？茲析述如下。
六、系爭空地及系爭車道頂板空間，是否為未辦理保存登記之區分所有建物之約定共用部分？亦或單純為土地上之立體空間？被上訴人得否本於民法第七百六十七條及八百二十一條之共有人物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除騰空後返還？㈠被上訴人主張：上開門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷
○號至二十四等十八戶房屋及其坐落基地雖屬兩造各別獨立所有，惟上開十八戶建築物地下室停車場之地面車道迴車區即系爭空地及系爭車道頂板空間，均屬各住戶共用而不可分，雖未辦理房屋共用部分之保存登記，但應屬兩造等全體住戶共有。上訴人於合建地主呂阿朝死亡後，竟向其繼承人即訴外人呂文進買受上開車道出口、迴車區使用之系爭一八之四０地號土地，登記為共有，且占用車道之頂版空間，分植花木及圈隔鐵製圍籬，而請求上訴人拆除騰空後返還云云。
㈡經本院現場勘驗結果，目前系爭不動產使用狀況如下：
１如原判決附圖二、Ｂ案複丈成果圖所示一八之四０Ａ面積二
十六平方公尺土地，目前供為車道使用（按即車道出入口部分，其上並無頂版），有卷附照片一幀在卷可稽。以及原判決附圖二、Ｂ案複丈成果圖所示一八之四０及一八之四０Ｂ面積合計五十五平方公尺土地，即連接地面層與地下一層間之車道，自從上訴人等二人買受取得系爭一八之四０地號土地之所有權之後，即一再表示願無償提供為被上訴人及其他住戶通行使用，且目前亦供為通行使用，兩造並無爭議。又原判決附圖一、Ａ複丈成果圖所示一八之四０Ｂ面積五平方公尺土地，為地下一層之獨立空間，上訴人亦願無償提供為被上訴人及其他住戶通行使用，已於上訴後撤回該部分之上訴。
２如原判決附圖二、Ｂ案複丈成果圖所示一八之四０面積三十
平方公尺土地，為連接地面層與地下一層間之車道，其地上為頂版，而頂版上空間之現況如下：
①該空間與毗鄰建物即被上訴人 黃明輝 所有門牌號碼台北縣○
○鄉○○路○○○巷○○號房屋間，自始即由建商即訴外人大漢建設公司以同一原始建材施築矮牆及鐵製圍籬區隔外，嗣被上訴人寅○○亦自行構築水泥牆區隔。
②該空間與上訴人巳○○所有上開四一八巷一四號房地間有連
接之通道，可供通行使用，目前由上訴人巳○○擺設盆栽種植花木及設置石桌椅，有卷附照片一幀（見原審卷第三三頁）在卷可稽。
３如原判決附圖二、Ｂ案複丈成果所示一八之四０Ｂ面積三十
平方公尺土地，地上為頂版（其下為地下一層車道及迴車道）。另原判決圖二、Ｂ案複丈成果所示一八之四０Ｃ面積十三平方公尺土地，為系爭一八之四０地號土地部分空地，其現況如下：
①該空地及頂版空間與毗鄰建物即被上訴人乙○○○所有門牌
號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋間，自始即由建商即訴外人大漢建設公司以同一原始建材施築矮牆及鐵製圍籬區隔外，嗣被上訴人乙○○○亦自行構築水泥牆區隔。②該空地及頂版空間與上訴人子○○所有上開四一二巷十三號
房地間有連接之通道，可供通行使用，目前由上訴人子○○擺設盆栽種植花木及草皮、竹籬造景外，另與毗鄰同小段一八之五七地號土地及其上設置台電受電室間，亦以鐵製圍籬區隔，並未連接對外通道，有卷附照片二幀（見原審卷第三四頁）在卷可稽。
㈢按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條定有明文。又區分所有：指區分一建物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權，公寓大廈管理條例第三條第二款亦定有明文。又按建築技術規則建築設計施工編第一條第十八款規定，集合住宅，係具有共同基地及共同空間或設備，並有三個住宅單位以上之建築物。又公寓大廈者，指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分之建築物及其基地，其區分所有，並以數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權，公寓大廈管理條例第三條第一款及第二款復定有明文。準此，公寓大廈須同時具有得區分為「數部分之建築物及其基地」之要件，至建築物之登記如為同一建號，屬同一權利主體所有，已非屬區分所有建物，自無共同使用部分者，即無區分數部分之情形，應非屬公寓大廈，自無公寓大廈管理條例之適用。查本件兩造之上開十八棟建築物，建商大漢建設公司規劃建築，雖合併十九筆土地（包括系爭一八之四０地號土地）為建築基地，共同申請台灣省政府住宅及都市發展局核發同一建造執照及使用執照，惟上開十八棟房屋於建造時，即設計為地上三層及地下一層之獨棟式建築物，嗣於興建完成辦理所有權登記時，不僅將地下室停車空間測繪於每戶地下層建築面積之內，且每戶均以獨立基地（包括建築物所佔地面及其留設之法定空地）及建物辦理所有權登記，為兩造所不爭之事實，並有卷附土地及建物登記簿謄本在卷可稽。亦即上開「大漢歐鄉別墅」十八戶房屋興建完成時，原係獨立十八棟建築物，而各有其基地及其上建築物之獨立所有權，並非屬一棟建築物區分為十八戶，而共有其基地之所有權，性質上已非屬區分所有建物。是系爭十八棟建築物均為臨街透天式型態建築物，縱為同一建築基地且合併單一建造執照規劃，如興建完成之所有權登記結果，區別數建築物而為同一建號，屬同一權利主體所有，即已非屬區分所有建物，即無區分數部分之情形，自非屬區分所有權之型態。亦即建造執照及使用執照僅為建築管理之行政文件，有關不動產所有權之型態，仍應以民法物權編之規定為標準而認定。是以兩造各就其地面一層至三層，各別所有並獨立使用之建物，顯非「數人區分一建築物，而各有其一部」之區分所有建物。各棟建物既均單獨為一棟屬各別所有及獨立使用之建物，則棟與棟間之空地及頂版空間，應屬單純為土地上之立體空間，應堪認定。原判決無視上開十八棟房地之獨立性及登記結果，以及土地法第四十三條及土地登記規則第八十三條規定旨趣，徒以上開十八棟房地規劃建築伊始，曾共同申請同一建造執照及使用執照，並於上開證照上記載為集合住宅等建築行政管理措施，即遽認上開十八棟房屋為兩造間區分所有之建築物，而得共有系爭車道頂版空間，顯有違誤。
㈣被上訴人雖又主張：依系爭建物八０使林字第七八號使用執
照所載全區地下室平面圖所示，該一八之四０Ｃ及一八之四０Ｄ部分乃在全區建築物之建築線內，且其旁均有隔鄰建物之採光豎井，而證人即承造之大漢建設股份有限公司（下稱大漢建設公司）工務部襄理 陳佳翔 已到庭結證稱「是讓兩旁房屋的地下室可以採光之採光豎井，是屬於建物的一部分，採光豎井與各房屋之間是沒有牆壁，而是設有一個落地窗，供採光之用。車道出口的後半部土地，應該是有挖掘過再回填成空地，上面還會有樓板蓋起來或者是植栽的土地」「（採光罩的兩邊部分何時回填？）竣工時就會回填，因為建築線附件有圍牆與樓梯，所以應該是在竣工時就有回填，否則住戶無法進入」，足見上訴人所指該一八之四０Ｃ及一八之四０Ｄ部分空地，乃係在建築線內，經開挖地下室基礎構造，並施作兩側房屋地下室之採光豎井後，再於該地下室基礎構造上回填土方甚明，其既是在地下室基礎構造上回填之土方所形成之空地，是其形式上雖為「空地」，但實質上乃為該整體建築物地下室基礎結構之一部分，自屬該區分所有建築物之共用部分，而屬系爭十八棟房地所有人所共有云云。惟按我國民法，土地與其上之建築物及其他工作物，係屬不同之所有權標的，且按「民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物」，最高法院六十三年第六次民庭庭推總會著有決議可稽。又按建築物之主要構造者，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；另建築基地者，指供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，建築法第八條及第十一條第一項定有明文。準此，建築基地內，僅建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積，始為建築物之結構而得計算建築面積，其餘部分則為建蔽率所預留之法定空地，觀之建築技術規則建築設計施工編第一條第一項第三項及第四項規定至明。足見無論依民法或建築法，定著物之前提要件，須非土地之構成部分，是以依此定義，僅有地下室部分為定著物，系爭頂版空間，地上並無任何足避風雨之建物為定著物，又無任何樑柱、外牆、及屋頂之構造，即使是在地下室基礎構造上回填之土方所形成之空地，應仍屬土地之構成部分，而非定著物。再參諸系爭空地上確無任何承重牆及頂蓋之建物結構，全部屬回填土方，再於其上植栽花木之實情，更足以證明系爭空地確為系爭一八之四０地號土地之成分，而非建築結構之一部分。何況，上開十八棟房屋興建時，並未施作連續壁，而均係挖掘基地後再回填土方，以為法定空地，是倘如原判決所認建築線內之回填土屬結構之一部分，則上開十八棟房屋之坐落基地，即應全部視為建築結構，而欠缺預留建蔽率之合法要件。原判決徒摭拾證人陳佳翔前後證述之片段記載，即遽認系爭空地為建築結構之一部分，殊嫌率斷。被上訴人執此主張及原審之認定，非但與法律之定義不符，亦有違國民之法律感情，即非可採。
㈤按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內
，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第七百七十三條定有明文。準此，土地所有權之範圍，並不限於地面，並及於土地之上下之一定立體空間，亦即在所有權作用所及一定範圍之立體空間，均為所有權之範圍。綜上，上訴人買受系爭一八之四０地號土地後，關於系爭空地部分，因其上下並無建築改良物存在，乃基地開挖後回填之土地，上訴人子○○自得基於所有權占有使用，且被上訴人亦非所有權人，自無從基於民法第七百六十七條及第八百二十一條規定為本件之請求。而系爭車道頂版空間乃獨立於車道空間之外，而為系爭一八之四０地號土地上之立體空間，基於所有權之作用，亦為上訴人等二人所有權之範圍，被上訴人並非該獨立空間之所有權人，自無從基於民法第七百六十七條及第八百二十一條規定為本件之請求。從而，被上訴人本於民法第七百六十七條及八百二十一條之共有人物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除騰空後返還，即無理由，應予駁回。
七、又上訴人於原審提起反訴主張：被上訴人乙○○○係門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋所有權人，竟在該屋旁搭蓋採光罩，而無權占用上訴人共有之系爭一八之四０地號土地即如附圖二Ｂ案土地複丈成果圖標示之一八之四０Ｄ部分，面積二平方公尺，為此本於民法七百六十七條之物上請求權及侵權行為、不當得利損害賠償請求權之法律關係，聲明請求被上訴人乙○○○應將上開占用部分採光罩之工作物拆除後，返還該占用土地予上訴人；並應給付上訴人三千二百零九元及自九十五年十二月十四日起至返還上開土地之日止按月給付上訴人一百一十元。被上訴人乙○○○則以：該採光罩下方之圍牆係承造之大漢建設公司於本建物興建完工時即已存在，而非被上訴人事後所興建，被上訴人僅係在該圍牆上方加蓋採光罩，並非事後增建占用。而系爭一八之四０地號土地乃本建物之坐落基地之一，原土地所有權人於興建時即出具土地使用同意書予大漢建設公司，並為上訴人所明知，上訴人自應持續容忍提供作為本建物基地使用，被上訴人自非無權占用亦無侵權可言，上訴人訴請拆除地上物返還土地，顯亦有背誠實及信用原則等語資為抗辯。
八、如上所述，系爭空地既為系爭一八之四０地號土地之成分，而登記為上訴人共有，經被上訴人乙○○○擅自搭建如原判決附圖二、Ｂ案複丈成果圖所示一八之四０部分採光罩等工作物使用，上訴人自得依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項及第一百七十九條第一項規定請求被上訴人乙○○○拆除地上工作物，將系爭土地返還上訴人。且上訴人既係基於所有權行使其權利，被上訴人乙○○○採光罩等工作物，又係嗣後擅自搭建使用，上訴人請求其拆除地上工作物，返還系爭土地，亦無所謂違背誠實及信用方法且係以損害其他區分所有權人為主要目的之問題，被上訴人乙○○○執此抗辯，即非可採。查系爭土地九十三年度之申報地價每平方公尺為八千三百元，有卷附台北縣新莊地政事務所九十五年十一月二十日北縣莊地價字第0950019210號函在卷可稽（見原審卷第一二三頁），依土地法第一百零五條規定，以九十三年度申報地價百分之八，再按被上訴人乙○○○占用面積二平方公尺計算相當於租金之不當得利損害金，被上訴人乙○○○應給付上訴人三千二百零九元（8,300×2㎡×8％×2年5個月＝3,209），及自九十五年十二月十四日起至返還上開土地之日止按月給付上訴人一百一十元。
九、綜上所述，系爭空地及系爭車道頂板空間，並無建築改良物存在，惟基地開挖後回填之土地，並非未辦理保存登記之區分所有建物之約定共用部分，而僅單純為土地上之立體空間。上訴人買受系爭一八之四０地號土地後，自得基於所有權占有使用，且被上訴人亦非所有權人，自無從基於民法第七百六十七條及第八百二十一條規定為本件之請求。從而，被上訴人本於民法第七百六十七條及八百二十一條之共有人物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除騰空後返還予被上訴人及其他全體共有人，為無理由，不應准許。原審未予詳查，就此部分判命上訴人拆除騰空後返還，顯有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人於原審反訴請求被上訴人乙○○○應將上開占用部分採光罩之工作物拆除後，返還該占用土地予上訴人；並應給付上訴人三千二百零九元及自九十五年十二月十四日起至返還上開土地之日止按月給付上訴人一百一十元，為有理由，應予准許。原審就此應准許部分，為上訴人敗訴之判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第三項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國96年9月11日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年9月12日
書記官顧倪淑貞