裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年家上字第41號民事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度家上字第41號原告（即反訴原告）
吳黃秋玉 訴訟代理人 吳瑞芬
侯重信 律師被告（即反訴被告）
吳嘉 訴訟代理人 朱育男 律師上列當事人間請求分配剩餘財產事件，本院於民國99年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣玖拾肆萬陸仟陸佰捌拾伍元，及自民國九十八年十月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（反訴部分）由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告（即反訴被告）吳嘉於民國（下同）97年3月4日向台灣高雄地方法院起訴請求與原告（即反訴原告）吳黃秋玉離婚，經原審法院判決准吳嘉與吳黃秋玉離婚，吳黃秋玉不服判決提起上訴，且於本院審理中於98年10月20日提起反訴請求分配夫妻剩餘財產，嗣後兩造於99年11月25日就本訴部分成立訴訟上和解，雙方同意離婚，故本院僅就反訴即吳黃秋玉請求分配夫妻剩餘財產部分予以裁判，合先敍明。
二、吳黃秋玉原請求吳嘉給付新台幣（下同）200萬元本息，於訴狀送達後，改為請求給付400萬元本息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第
1項第3款之規定，於法並無不合，合先敘明。
三、原告(即反訴原告)吳黃秋玉起訴主張：被告(即反訴被告)吳嘉於原審法院起訴請求判准兩造離婚，經原審法院判准之後，伊不服是項判決前已提起上訴，由本院審理中(此部分已經兩造成立和解，同意離婚在案，已如前述)，惟依民法第1031條之1第1項之規定，伊自得請求吳嘉給伊剩餘財產差額。以下就兩造夫妻剩餘財產計算如下：
㈠原告吳黃秋玉財產：
⒈積極財產；⑴不動產部分：
坐落高雄縣鳳山市○○○段○○○○號土地、建、面積1156平方公尺，應有部分90/10000，及地上建號4170號即門牌高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○○號4樓公寓1戶（下稱鳳松路房地），兩造同意其市價以176萬元計算。
⑵現款部分：
無。
⒉消極財產；⑴房屋貸款部分：
被告吳嘉於97年3月4日提起離婚訴訟，夫妻財產範圍及其價值計算自應以97年3月4日為準。當時吳黃秋玉於台灣土地銀行鳳山分行之貸款餘額為152萬1348元，有放款客戶歷史交易明細查詢單可證（見本院卷（二）第52頁)。
⑵信用卡債務部分：
吳黃秋玉在97年3月4日之基準日，所欠信用卡債務計中國信託銀行3萬135元、台灣土地銀行4萬4331元、匯豐銀行1330元，合計為7萬5796元。
⒊小結：
以上吳黃秋玉之婚後剩餘財產餘額為16萬2856元（計算式：176萬-152萬1348-7萬5796=16萬2856）。
㈡被告吳嘉財產：
⒈積極財產；⑴不動產部分：
①坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地、建、面積277
平方公尺，應有部分1/10，及地上建號2497號即門牌高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓公寓1戶（下稱英明路房地），兩造同意其市價以180萬元計算。②坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地、建、面積11
49平方公尺，應有部分179/10000，及地上建號1670號即門牌高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號2樓公寓1戶（下○○○鄉○○路房地），兩造同意其市價以100萬元計算。
⑵動產部分：
無。
⑶現款部分：
①公保養老金及退休金：
Ⅰ、吳嘉於96年12月20日提出退休申請，並表明自97年4月1日起生效（有其簽呈附於一審卷原證五可稽），而其服務單位行政院環境保護署環境督察總隊亦准自97年4月1日退休，吳嘉退休時，計領取公保養老金106萬2359元。
Ⅱ、吳嘉自97年4月1日起得領取退休金，其中舊制年資（84年7月1日以前之任職年資）得領之金額每月2萬2634元，新制年資（84年7月1日以後之任職年資）得領之金額每年21萬6368元，合每月1萬8030元，兩者共計4萬664元，吳嘉係00年0月00日出生，以目前之年齡52歲為準，依行政院主計處統計之96年台灣省簡易生命表所載，男性平均餘命為26.96年，若目前一次給付，經依霍夫曼氏計算法扣除中間利息，應給付之金額為826萬8211元（計算式：4萬664×12×16.0000000）。因此公保養老金及退休金合計為93
3萬570元（計算式：106萬2359＋826萬8211）。
Ⅲ、依公務人員退休法第4條第1項之規定，任職滿25年者，應准其自願退休，又依同法第5條第1項之規定，年滿65歲者，應命令退休。再依同法第6條第1項之規定，任職15年以上者，退休人員得選擇支領1次退休金或月退休金。至於退休金額如何計給，同法第6條第2項規定：「1次退休金，以退休生效日在職同等級人員之本俸加
1倍為基數，每任職1年給與1個半基數，最高35年與53個基數，……」，第3項規定：「月退休金，以在職同等級人員之本俸加1倍為基數，每任職1年，照基數百分之二給與，最高35年，給與百分之70%為限，……」，足證退休金是按公務人員服務年資所給與之酬勞，與薪資之性質並無不同，尤其同法第8條第1項明定：「公務人員退休金應由政府與公務人員共同撥繳費用建立之退休撫卹基金支付之，並由政府負最後支付保證責任」，第3項規定：「第1項共同撥繳費用，按公務員本俸1倍百分之8至百分之12之費率，政府撥繳百分之65，公務人員繳付百分之35，撥繳滿35年後免再撥繳」。而依公務人員退休法施行細則第12條之規定，公務人員應繳付之部分則由服務機關於每月發薪時扣收，並即彙繳基金管理機關，復可證退休金中之35%係來自公務人員自己之薪資，從而退休金係公務人員服務酬勞之一部分，益屬顯明，其既不屬於餽贈，自應納入夫妻剩餘財產計算。況且實務上所以認為應以離婚訴訟起訴日為基準日，乃因離婚訴訟一旦提起，夫妻感情已經破裂，日後夫妻任何一方財產之增加，自不可能期待他方會再有任何協助或貢獻，乃認為基準日之後所取得之財產不應納入計算，然則吳嘉因任職滿25年而申請自願退休，退休之年資幾乎全部發生在離婚訴訟起訴日之前，而且退休金原即含有吳嘉以往按月扣薪繳付之基金在內，則被告吳嘉得以領取退休金，自不能謂原告並無貢獻，基此，自不能以退休金之領取在基準日之後，而認其不應納入剩餘財產分配。又被告於退休之後雖領取月退休金，但退休金請求權於退休生效之時即行發生，被告於退休生效之後原得領取1次退休金，其不選擇1次領取而選擇領取月退休金，依公平與誠信原則，自不能因其選擇而將不利之結果歸由原告承受，民法第
101條第1項所定以不正當行為阻止條件成就，視為條件已然成就之規定，於此應可類推適用。準此，被告主張退休金請求權係於離婚訴訟起訴日之後才發生，不屬民法第1031條之1第1項所定之夫妻現存之婚後財產，不應納入夫妻剩餘財產計算云云，亦不可採。
②銀行存款：
吳嘉於97年3月4日提起離婚訴訟之日，計有下列銀行存款，即台灣銀行鳳山分行8325元，台灣土地銀行鳳山分行37萬7120元，台灣土地銀行岡山分行（應為兆豐國際商銀三多分行之誤）88元，共計38萬5533元。
⒉消極財產：
⑴公教人員購屋貸款部分：
吳嘉於82年間原貸130萬元，經分期繳交本息之後，據吳嘉述稱還欠26萬元，原告對此無意見。
⑵房屋貸款部分：
吳嘉在台灣土地銀行大社分行之房屋貸款餘額，截至98年10月25日止為49萬633元。若吳嘉主張以此金額為準列入剩餘財產計算，原告亦無意見。
吳嘉雖另主張，尚有台灣土地銀行岡山分行之貸款2筆，金額120萬元及62萬9518元（原貸80萬元），惟依其所提貸款餘額證明書之記載，該2筆貸款之撥款日期為97年3月13日，係在97年3月4日提起離婚訴訟之後，自不得列入計算。吳嘉雖另謂上開2筆貸款係用於購買高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號2樓之房地1戶及用於購買國瑞牌1800CC自小客車1輛云云。惟吳嘉購○○○鄉○○路之房屋係在96年8月間，而購買國瑞牌汽車係在98年5月間，上開貸款撥款之時間點晚於購屋7個月，或早於購車1年2個月，時間上並不相當，所陳自不足採信。茲該2筆貸款之用途既然不明，且撥款之時間又在離婚訴訟提起之後，自可疑為別有目的，實際上所貸款項仍在，不能列入債務計算。
⒊小結：
以上 吳嘉之 婚後剩餘財產餘額為1176萬5470元（計算式180萬+100萬+933萬570+38萬5533-26萬-49萬633=1176萬5470）。
並聲明：（一）被告應給付原告400萬元，其中200萬元自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，另200萬元至擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用（反訴部分）由被告負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告則抗辯如下：㈠被告吳嘉財產：
⒈積極財產⑴不動產部分：
①高雄市○○區○○路○○○巷24之1號2樓之土地及房屋，兩造合意價值180萬元。
②高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號2樓之土地及房屋，兩造合意價值100萬元。
⑵現金部分：
①被告計有下列之銀行存款，台灣銀行鳳山分行8325元
、台灣土地銀行鳳山分行37萬7120元、台灣土地銀行岡山分行（應為兆豐國際商銀三多分行之誤）88元，共計有38萬5533元。
②公保養老金及退休金：
原告雖主張，被告自97年4月1日退休，領取公保養老金106萬2359元。以及退休金每月4萬664元，以目前被告年齡52歲為準，依行政院主計處統計之96年台灣省簡易生命表，男性平均餘命為26.96年，被告得領取之公保養老金及退休金共為933萬570元等云云。惟按，民法第1030條之1第1項所定之夫妻剩餘財產分配，係指夫妻因離婚而致法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產而言，對於將來之請求權或期待，並非現實之財產，自不在該法文規範之列，對於將來被告可領取之退休金，為被告將來之期待，將來是否會實現，尚存有諸多變數，因此非屬於兩造離婚時現存之財產，因此原告主張將來被告可領取之退休金列為被告之現款為計算，顯然於法不合。
⒉消極財產部份：
⑴吳嘉現分別向台灣土地銀行岡山分行貸有三筆貸款，目
前貸款餘額分別為49萬633元、120萬元、62萬9518元，此有土地銀行之貸款餘額證明書可稽。及吳嘉於82年
2月間辦理之公教人員住宅貸款130萬元，尚須清償至
102年2月11日，目前貸款餘額約為26萬元。亦即被告吳嘉尚有258萬151元之貸款（49萬633+120萬+62萬9518+26萬＝258萬151），吳嘉之消極財產為258萬151元。
⑵原告雖主張，被告向台灣土地銀行岡山分行所貸款中二
筆貸款之撥款日為97年3月13日，為在97年3月4日提起離婚訴訟之後，不得列入計算等云云。惟查，吳嘉係於97年2月26日及97年2月27日辦理該二筆貸款，此有台灣土地銀行之授信申請書及放款申請書可稽，亦即該二筆貸款契約之成立在97年3月4日提起離婚訴訟之前，亦即被告與台灣土地銀行岡山分行間之貸款契約係成立於97年3月4日提起離婚訴訟之前。該撥款日期僅為貸款人與放款銀行間計算利息之用，並非貸款人與放款銀行貸款契約成立之日，因此吳黃秋玉認定二筆貸款之撥款日為97年3月13日，為在97年3月4日提起離婚訴訟之後，不得列入計算等顯然有誤，並不可採。
⒊小結：吳嘉之剩餘財產餘額為60萬5382元。
【計算式（280萬＋38萬5533）－258萬151＝60萬5382】㈡原告吳黃秋玉財產如下：
⒈積極財部分：
⑴高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○○號4樓之土地及房屋，雙方合意價值176萬元。
⒉消極財產之部份：
⑴向台灣土地銀行鳳山分行房屋貸款尚餘151萬2702元。
原告之信用卡債務合計為7萬5796元。
⒊小結：原告吳黃秋玉之剩餘財產為16萬2856元。
【計算式：176萬－（152萬1348＋7萬5796）＝16萬2856】㈢據上計算，被告吳嘉剩餘財產為60萬5382元，原告吳黃秋玉
為16萬2856元，則由此計算兩造之剩餘財產差額為44萬2526元，被告原應給付上開差額之二分之一即為22萬1263元予原告，惟原告有奢侈浪費之習性，故請調整為分配五分之一（見本院卷㈡第86頁）。並聲明：①原告之訴（反訴）駁回。
②訴訟(反訴)費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠兩造婚後財產之範圍及價值計算之基準日：
查本件兩造為夫妻，婚後並未以契約訂立夫妻財產制此為兩造所不爭執，是自應以法定財產制為其夫妻財產制，又被告吳嘉於97年3月4日向台灣高雄地方法院起訴請求與原告吳黃秋玉離婚，經該院判決准吳嘉與吳黃秋玉離婚，吳黃秋玉不服判決提起上訴，且於本院審理中於98年10月20日提起反訴請求分配夫妻剩餘財產，嗣兩造於99年11月25日就本訴（即離婚）部分成立訴訟上和解雙方同意離婚，且兩造協商仍以被告起訴請求離婚時為計算剩餘財產分配之基準日（見本院卷㈡第116頁），故本件兩造婚後財產之範圍及價值計算，自應以97年3月4日為基準。
㈡兩造剩餘財產差額為多少？⒈原告剩餘財產：
查⑴原告於婚後有鳳松路房地，兩造協商合意以176萬元計算其價值，⑵原告曾向台灣土地銀行鳳山分行辦理房屋貸款，於97年3月4日，貸款餘額為152萬1348元，有該分行放款客戶歷史交易明細查詢單在卷可稽（見本院卷㈡第52頁），⑶原告於97年3月4日尚欠中國信託銀行卡債
3萬0135元，台灣土地銀行卡債4萬4331元，匯豐銀行1330元，合計卡債為7萬5796元，此有上開銀行回函在卷可稽，且為被告所不爭執。⑷以上計算結果，原告於97年3月4日之婚後剩餘財產餘額為16萬2856元（0000000-0000000-00000=162856）。
⒉被告剩餘財產：
⑴積極財產：
①被告婚後有英明路房地（見卷內不動產謄本），兩造
協商合意以180萬元計算其價值○○○鄉○○路房地（見卷內不動產謄本）兩造協商合意以100萬元計算其價值。
②被告於97年3月4日計有存款，台灣銀行鳳山分行83
25元，台灣土地銀行鳳山分行37萬7120元，兆豐國際商銀三多分行88元，計38萬5533元，此有上開銀行函在卷可稽（見本院卷㈡第8、10、13頁），且為原告所不爭執，此部分堪以認定。
③有關被告之公保養老金及退休金部分：
⒈原告主張，被告於96年12月20日提出退休申請，並
表明自97年4月1日起生效，且於退休生效時，領取公保養老金106萬2359元（其中47萬7400元得辦理優惠存款），並自97年4月1日起得領取退休金每月依舊制年資、新制年資合計可領4萬0664元等情，有行政院環境保護署環境督察總隊函二份、公務人員退休撫䘏基金管理委員會函一份在卷可稽（見一審卷第16頁、本院卷㈠第232頁、卷㈡第3頁、第41頁）且為被告所不爭執，此部分固堪以認定。惟查，原告主張，被告上開養老金及退休金應列入被告婚後剩餘財產予以分配等情，則為被告所否認，並以前揭情詞為辯，按民法第1030條之1第1項所定之夫妻剩餘財產分配請求權，其所得請求分配者為夫妻因離婚致法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產而言，至於夫或妻將來之請求權或期待，並非現實之財產，自不在該法文規範之列，查上開養老金及退休金為被告將來之請求權或期待，於97年3月4日計算兩造剩餘財產基準日時，並未現實地存在，因此非屬於上開基準日時被告之現存之財產。又，依兩造之陳述及證人 吳佩英 （被告之姐）、 吳瑛 （被告之兄）之證言及被告提出之錄音譯文等，可見原告懷疑被告與同事 黃雅貞 有男女感情之關係，原告曾至被告辦公室除索取家用外，並要找黃雅貞理論及找被告之上級長官請求主持公道，被告主張其係因此而形成精神上沈重之壓力，乃提早退休一節應屬可信，且依常理，公務員退休時如何選擇退休金給付方式，係選擇對自己最有利之方式，從而，自難認被告選擇領取月退休金之方式係以不正當方式阻止條件成就，故原告主張，被告選擇領取月退休金方式係以不正當方式阻止條件成就，退休金應列入剩餘財產分配云云，尚非可採。
又公務員之退休金縱有部分係自公務員薪資中扣收而彙繳給基金管理機關，惟此係依法辦理，而非公務員為減少他方對於剩餘財產之分配而故意處分者，自尚難如民法第1030條之3所規定之應將此金額追加列入剩餘財產計算之情形處理，故原告此部分主張，亦非可採。綜上，原告請求將此部分列入被告剩餘財產予以分配，尚難採取。
⑵消極財產部分：
①公教人員購屋貸款部分：
被告於82年間原貸款130萬元，經清償後被告主張尚欠26萬元，兩造均同意以此金額（26萬元）列為被告之債務，自應予以列入。
②房屋貸款部分
⑴被告主張，在台灣土地銀行岡山分行有房屋貸款，
尚有貸款餘額49萬633元，希望以此金額列入剩餘財產等語，原告同意以此金額列為被告之消極財產，自應予以列入。
⑵被告主張，在台灣土地銀行大社分行另有二筆貸款
，餘額分別為120萬元、62萬9518元等情，有上開分行之貸款餘額證明書在卷可稽，且原告對此債務，並不爭執，固堪認被告有此債務，惟原告主張被告所貸之此二筆款項撥款日為97年3月13日均在97年3月4日被告提起離婚訴訟之後，不得列入計算云云，經查，被告此二筆貸款依上開銀行之授信申請書及放款申請書所載（見本院卷㈡第67、68頁），被告雖係於97年2月26日及97年2月27日申請辦理該二筆貸款，惟上開銀行係於97年3月13日始撥款，依民法第474條第1項規定，被告與銀行間之消費借貸契約（要物契約）於銀行撥款給被告時生效力，此時間既在97年3月4日之後，自不得列入被告之剩餘財產，被告雖又辯稱，此二筆貸款一為購○○○鄉○○路房地，一為購買國瑞牌1800CC小客車之用，故應計入分配云云，惟查，被告購買上○○○鄉○○路房地係在96年8月間，而購買上開汽車係在98年5月間，此為被告所不爭之事實，並有登記簿謄本可稽，上開撥款時間點晚於購屋7個月，早於購車1年2個月，時間上並不相當，從而，被告此部分所辯亦非可採。
⑶綜上，被告吳嘉之剩餘財產為243萬4900元。（00
00000＋0000000＋00000000000000000000＝0000000）。
⒊據上計算結果，被告吳嘉剩餘財產為243萬4900元，原告吳黃秋玉為16萬2856元，差額為227萬2044元。
㈢原告得請求之金額為多少？
⒈按法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產扣除婚姻
關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產或慰撫金不在此限，依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第1030條之1第1、2項定有明文。
⒉本件被告抗辯稱，原告有奢侈浪費之習性，故僅能分配剩
餘財產差額之五分之一云云，經查，被告主張，原告在外積欠100多萬元之債務，被告在家接到銀行催繳之電話，始知原告在外積欠債務，經向原告詢問結果，原告表示欠90萬元債務，被告乃交給原告90萬元要其拿去還債等語，原告亦自承有被倒會、倒債100多萬元，為怕被告責罵而向被告騙稱欠債90萬元，被告有拿90萬元要伊拿去還等情。又，被告主張，於原告出獄後伊曾交付70萬元給原告，原告已還38萬元，有32萬元未還等語，原告亦自承被告有交給伊70萬元，伊嗣後已還38萬元等情，基此，本院認平均分配剩餘財產差額，對被告並不公平，爰調整為原告以分配12分之5為適當，基此計算結果，原告得請求之金額為94萬6685元。
六、綜上所述，原告依民法第1030條之1第1項之規定請求分配剩餘財產之差額94萬6685元，及自反訴起訴狀繕本送達被告之翌日（98年10月23日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許，超過部分之請求為無理由，應予駁回，又原告勝訴部分，經本院判決後即告確定，無假執行之必要，其敗訴部分假執行之聲請即失所附麗，故原告假執行之聲請為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國99年12月22日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被告不得上訴。
中華民國99年12月24日
書記官彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。