裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3229號刑事其他文書
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：強盜
上訴人即被告甲○○選任辯護人 盧天成 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第385號、809號中華民國98年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第4116號、追加起訴及移送併辦案號：98年度偵字第8191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○（由原審法院通緝中）為朋友關係，因乙○○之友人 曹明海 （其加重強盜之犯行，經原審判決有期徒刑
7年10月，未上訴而確定）前曾任職於臺北縣新店市○○路○號之「OK便利商店」，熟悉該便利商店之環境與財物放置場所，且其認為任職期間遭該店店長 薛荷君 扣薪，復有超時工作情形，因而心生不滿，於離職後亟思報復，遂於民國（下同）97年11月間，向友人乙○○提議前往該便利商店強盜財物，乙○○復又尋找甲○○共同參與犯案。曹明海、乙○○於97年11月6日至9日間，即先多次前往上開便利商店附近勘查環境，及觀察店內員工交接班情形，以便選擇適合之犯案時間及方式。嗣於97年11月10日凌晨2時30分許，曹明海、乙○○與甲○○三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，均頭戴安全帽及戴上口罩，於前揭便利商店門口集合後，先由曹明海及乙○○進入店內佯裝購物，並故意將貨架上之高梁酒1瓶弄倒打破在地，俟引起當班店員丙○○之注意而上前收拾查看時，甲○○亦隨即進入店內，三人仗恃人數優勢，共同將丙○○強行推入倉庫內，並以預先備妥之膠帶貼住丙○○之眼睛、嘴巴，復以膠帶纏繞綑綁丙○○之雙手，將丙○○限制行動於倉庫內；丙○○因於深夜時分獨自一人值班，突見曹明海等三名蒙面裝扮之歹徒出現，對方人數眾多，復遭曹明海等人以推入倉庫、膠帶蒙眼綑綁等強暴手段對待，因而心生畏怖，至使不能抗拒，只得任由曹明海、乙○○、甲○○三人在店內搜刮財物。且曹明海於任職該便利商店時得知保險箱鑰匙放置在收銀機下方抽屜內，遂持該鑰匙，並輸入任職期間得知之保險箱密碼，順利開啟保險箱搜刮現金共新臺幣（下同）336,416元，得手後再由乙○○與甲○○將店內監視器錄影帶取走，以避免追查，旋共同搭乘計程車逃逸，並將所得贓款朋分花用殆盡。嗣經警方調閱該便利商店內另支監視器之錄影畫面，並調閱曹明海、乙○○所使用之行動電話通聯紀錄，因而循線查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就曹明海、乙○○部分提起公訴，並就甲○○部分追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審判範圍：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第8191號移送併案審理之犯罪事實，與本件追加起訴事實係屬同一，本院應併予審理，合先敘明。
二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4所定有證據能力之情形之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件證人曹明海、 沈帛勳 、薛荷君、 曹國光 、 游生忠 、 張筑婷 、 陳思妤 （原審誤載為 陳思婷 ）等人於警詢時所為陳述之供述陳述，及本判決以下所引用之非供述證據，被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未表示異議，本院斟酌上開證人先前於警詢時之陳述作成時之情況，認並無非出於自由意志或非任意性之情形，以該證言作為本件證據，應屬適當，其餘證據亦均無違法取證之情形，故上開供述及非供述證據於均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○對於上開事實於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵字第8191號卷第7-12、31-32頁，原審
98年6月11日審判筆錄），惟於本院審理時則改稱：伊是被乙○○叫去幫忙修理店長，伊不是要去拿錢，也不知道他們要去拿錢云云。經查：
㈠、被告於偵查中即自承：「（97年11月10日2時30分你有無跟乙○○、曹明海到新店市○○路○號的OK便利商店行搶？）有，乙○○邀我過去的，是曹明海在便利商店做，跟他們店長發生爭執後離職，他們二個住在中山北路65巷7號4樓，我就過去找他們，我們就一起坐計程車過去該便利商店，在車上曹明海跟我說要去搶，曹明海也準備手套、安全帽、口罩、膠帶...」（見偵字第8191號卷第81頁）。嗣於原審審理時復稱：「...我確實有跟他們二人一起去，而且有將店員帶到倉庫並且將他的手、眼睛、嘴巴矇住，之後並帶走現金336,416元，我對於檢察官起訴的事實，都沒有爭執。」（見原審訴字第809號卷第16頁）。且共犯曹明海於警詢中亦稱：「（你計畫本次強盜超商，有多久時間？同案共犯如何尋找？）從我離職後，我就一直計劃要去搶這間超商作為報復，因為做酒店少爺的關係認識乙○○，而乙○○才找他的朋友一起去作案，期間我在租屋處有與他們解說如何作案，我們是模仿電視上的情節知道警方的辦案手法，才能規避警方查緝。」（見偵字第8191號卷第19頁）。此外觀諸被告上訴理由狀中理由二、㈣所載：「曹明海信誓旦旦的對被告說：只要這次成功了，以後就可以賺大錢了。」，足認被告於前往該便利商店前，主觀上已知悉乙○○、曹明海之強盜計畫，進而本於不法所有之意圖，參與上揭強盜犯行，被告於本院辯稱，不知道去行搶，以為是去修理店員云云，應屬卸責之詞，不足採信。
㈡、而證人即被害人丙○○於原審審理時亦證稱：「97年11月10日凌晨我在店裡貨架那裡整理商品時，有三個人進入店內，三人都戴安全帽及口罩，沒有露出臉，其中二個人先進來，其中一人把貨架上的酒弄到地上打破了，我就跟他們說東西放著就好，我等一下會弄，於是就走到倉庫門那裡準備要拿清掃器具，這時第三個人就進來店裡，他們三個人一起走到倉庫門那裡，我正好面對他們，他們就把我推到倉庫裡去，用膠帶貼住我的眼睛、嘴巴，並且把我的雙手用膠帶綑綁起來，過程中他們都沒有說話，後來我聽到店內的電動門打開有人離開的聲音，才自行掙脫，走出倉庫到櫃檯那裡打電話報警，店內保險箱上、下櫃都被打開，裡面的現金都被拿走，店內監視錄影帶也有一捲被取走。」等語相符（見原審98年5月21日審判筆錄）。並經證人沈帛勳、薛荷君、曹國光、游生忠、張筑婷、陳思妤（原審誤載為陳思婷）等人證述明確（見偵字第4116號卷第17-26、28-31頁）。復有監視器錄影畫面照片及錄影光碟、被告曹明海申辦之0000000000號行動電話申請書、被告曹明海持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、被告乙○○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見同上偵卷第32、41-52、57-149頁），足徵被告於原審之自白與事實相符。
㈢、而強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。所謂不能抗拒，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀上判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。本案被告與曹明海、乙○○三人於深夜時分，均頭戴安全帽並戴上口罩，挾人多勢眾之優勢，將被害人丙○○推入倉庫內，並以膠帶黏貼眼、口及綑綁雙手，以該強暴之方式限制丙○○行動；而丙○○於深夜時分獨自一人值班，突見曹明海等三名蒙面裝扮之歹徒出現，對方人數眾多，復遭推入倉庫、膠帶矇眼綑綁等強暴手段對待，該手段實已至使丙○○心生畏懼且達於不能抗拒之程度，此依丙○○證稱：「（問：遭以膠帶矇住嘴巴及眼睛，並綑綁雙手時，有無抗拒之可能？）沒有，因為他們三個人一起，而且人數眾多，我沒有對他們說什麼話，當時心裡很害怕。」（見原審98年5月2日審判筆錄），實堪認定丙○○係因被告等人以強暴之手段至使不能抗拒，而遭強取店內之財物。本件事證明確，被告犯行堪以認定。又本案事證已明，被告雖請求傳訊乙○○以證明被告係應乙○○之邀去修理該超商之店員。惟乙○○現由原審法院通緝中，此有本院有關乙○○之前科資料在卷可憑。且依現有事證足認被告係犯強盜罪，而非去修理超商店員，本院認無再傳喚乙○○之必要，併此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上加重強盜既遂罪。被告與曹明海、乙○○二人就上開加重強盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審審酌被告未深思熟慮，即允應朋友乙○○之邀而共同參與犯案，渠等年輕力壯，不思正途，於夜間以結夥三人之方式，將丙○○推入倉庫綑綁後搜刮財物，所為破壞社會治安，得手金額達33萬餘元，惟被告並未對被害人施以傷害其身體之暴力行為，手段尚非兇殘等一切情狀，適用刑法第28條、第330條第1項，判決被告有期徒刑7年6月，再以被告等人犯案時所穿戴之安全帽、口罩、衣物均未扣案，復無證據證明屬被告等人所有以及現仍存在，為免執行之困難，爰不予宣告沒收。經核尚無不合。
四、被告提起上訴略以：㈠伊係經乙○○邀約至便利商店報復店長，伊以為只是去打人，不知道乙○○、曹明海要強盜；㈡伊與乙○○、曹明海對丙○○之脅迫行為，依社會通念並不足以抑制被害人之意思自由，亦不足以使人達於不能抗拒之程度；㈢伊年紀尚輕且無前科，伊分得之財物均用於支付祖母住院之費用，並非用以花天酒地，足認其本性非歹，法重情輕，實堪憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑，並請求宣告緩刑云云。惟被告於行為前即與乙○○、曹明海謀議如何行搶，且被告與乙○○、曹明海挾人數之優勢控制丙○○之行動，已使丙○○達不能抗拒之程度，非如被告所言，未達不能抗拒之程度，此均已詳如上述。而觀諸被告犯罪之情狀，並無客觀上足以引起一般同情之事由，故無顯可憫恕之處，無從依刑法第59條規定減輕其刑。且被告上開犯行，經判決有期徒刑7年6月，核與刑法第74條所定：「宣告刑為2年以下有期徒刑」得宣告緩刑之要件不符，依法不得宣告緩刑。被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國98年9月22日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啓民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國98年9月28日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。