裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年建上易字第25號民事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度建上易字第25號上訴人偉倡營造有限公司法定代理人 陳愿 訴訟代理人 李明海 律師
詹志宏 律師被上訴人南投縣政府法定代理人 陳志清 訴訟代理人 張英一 律師複代理人 謝宏偉 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年8月17日臺灣南投地方法院第一審判決（100年度建字第21號）提起上訴，本院於102年3月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面本件被上訴人原法定代理人（縣長） 李朝卿 因案遭羈押，並已於民國101年11月30日被依法停職，改由副縣長陳志清代理縣長職務，茲據其提出內政部函影本為證，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)伊公司於98年12月14日與被上訴人簽約承攬其發包之「南投縣○○鎮○○街、八張街雨水下水道改善工程」，契約總價為新台幣（下同）16,420,000元。嗣系爭工程於98年12月16日開工，至99年10月17日竣工，結算實作總價為15,672,472元。詎被上訴人以伊公司逾期完工52天為由，逕扣除工程款853,840元未給付。惟本件工程應扣除因鎮公所籌辦燈會而有3日、因雨天而有8日、因武昌宮燈會之慶典活動而有11日、因居民抗爭及與之協調而有4日、因遇台電管線遷移作業而有15日、因變更設計而有13日等，不可歸責於伊公司、應延展而不列入工期之共計54日，伊公司實未遲誤工期，是被上訴人之扣款為無理由，其仍應給付該款項予伊公司。(二)又就上述應不列入工期之情形，再說明如下：⒈因鎮公所籌辦燈會而有3日（99年1月4日、5日、11日），業經原審判決肯認在案。⒉因雨天而有8日（99年3月25日、5月7日、28日、6月3日、22日、28日、8月26日、31日）：依集集鎮公所晴雨表所示為雨天，但被上訴人扣除雨天時漏列。又依工程督導紀錄表所附之現場照片，可見伊公司於該等雨天當日確未施工，至「施工進度」欄所載，僅係督導前已施工之狀況，並非當日有施工之情狀。⒊因武昌宮燈會之慶典活動而有11日（99年3月29日、30日、31日、4月1日、2日、7日、9日、12日、13日、14日、16日）：依施工日報表記載，該期間施工進度甚微，可見影響程度巨大。因陣頭通行需要，該宮廟主委曾要求伊公司先將挖開之溝渠回填土方，當地三月以後，因年節固定慶典，而有眾多廟會活動，依證人 蔡鋒河 之證述，可知因該宮廟農曆三月初三之重要慶典在即，曾要求伊公司先回填，足見對系爭工程之施工，確有一定程度之干擾。至證人 邱文志 則係本件工程監造單位鹿天工程顧問有限公司（下稱鹿天公司）之負責人，該公司極力爭取承攬被上訴人多項工程之監造、設計業務，是證人邱文志所為證述，顯有偏頗，當無足採。又本件工程因督導單位曾指示鄰房鑑定計畫尚未獲監造單位核備前請勿施工，是於99年5月15日作最後一次鄰房調查鑑定前，應不能進場施工，是此11日與下述⒋之4日中之前3日，均不應列入工期。⒋因居民抗爭及與之協調而有4日（99年4月22日、28日、29日、5月18日）：定作人即被上訴人應提供承攬人即伊公司本件工程可自由進行之狀態，被上訴人當初曾口頭允諾會給予施工期限之展延，事後卻不承認。居民抗爭激烈，廣泛向各級民意代表及當地政府官員陳情，伊公司獲此高層壓力，不可能仍義無反顧繼續施工，是居民抗爭阻止之強度確已達停工之地步，確實嚴重影響竣工時程，且依施工日報表記載，該期間施工進度甚微，可見抗爭情事嚴重。至證人邱文志所為相關證述，顯有偏頗，不足採信。又此4日中之前3日亦併因應須待完成鄰房鑑定而無法施工，已如前述。⒌因遇台電管線遷移作業而有15日（99年5月3日、4日、10日、11日、12日、14日、17日、7月1日、2日、5日、6日、7日、8日、16日、21日）：證人邱文志所為相關證述顯有偏頗，而證人 陳昭煜 為南投縣縣議員，並非工程專業人員，對於本件工程實際狀況亦非明膫，其所證亦多臆測之詞，是均不足以據為有利被上訴人之認定。被上訴人固辯稱伊公司仍可「分段施工」，惟，「分段施工」應指已開挖之路段施作完成後，因接續路段無法繼續施作，而另至他路段施工。斷無在已開挖成一大洞面積路段、未施作完成，即另至他路段開挖施作之理。蓋豈能放任已開挖大洞於不顧、不顧其他單位完成遷移管線後再施工，而再往其他路段施工？⒍因被上訴人同意之變更設計而有13日（99年5月19日、20日、21日、24日、25日、26日、6月1日、7日、8日、9日、17日、18日、30日）：證人邱文志所為相關證述顯有偏頗，其稱僅係微調，可先經監工單位同意後調整，事後再就調整位置變更設計云云，惟，變更設計尚須先向被上訴人申請，如此而不影響工程進度，豈非矛盾？(三)此外，被上訴人以原定契約總價16,420,000元為計算違約金之基礎，並非合理，本件縱需計算違約金，亦應以結算實作總價15,672,472元為計算基礎等情，爰依承攬契約之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊公司853,840元，及自100年3月17日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（原審判決命被上訴人給付其中85,889元及自100年10月18日起之法定遲延利息，未據被上訴人聲明不服，此部分已告確定）（又上訴人提起本件上訴，僅就其受原審敗訴部分中之767,951元及自100年3月17日起之遲延利息，聲明請求命被上訴人再為給付，其餘部分【按即獲原審判命給付之85,889元自100年3月17日起至100年10月18日前之遲延利息】未據上訴人聲明請求命被上訴人再為給付，亦已告確定）。
二、被上訴人則以：(一)系爭契約經變更設計後，約定工期為65個工作天，而系爭工程自98年12月16日開工至99年10月17日竣工，共經過306日曆天，其間扣除不計工期之集集燈會期間47天（自99年1月13日起至2月28日）、例假日78天、雨天64天後，上訴人實際施作天數為117個工作天，總計逾期52個工作天。是伊依系爭契約第22條第1項之約定，扣款853,840元（計算式：16,420,000×1/1000×52＝853,840），自屬有據。(二)又上開上訴人主張之各該期日，仍應列入工期，蓋：⒈因鎮公所籌辦燈會而不計入工期之期間，伊認僅上述47天，不包括上訴人所稱之另3日。⒉上訴人所稱之雨天8日，或雨勢輕微，尚可施工、或上訴人仍有派員進場施作，自不屬因雨停工之情形。⒊上訴人所稱因武昌宮之慶典活動而有11日：該活動影響所及僅○○○區○○○街、文心街小區域工程範圍，並不影響第一工區其他工程範圍及第二工區之施作，此有證人邱文志於原審之證述可稽。⒋上訴人所稱因居民抗爭及與之協調而有4日：伊否認上訴人所稱伊曾口頭允諾可延展工期。居民抗爭，並未阻礙工程進行，此有證人邱文志、陳昭煜於原審之證述可佐。且居民抗爭，係因上訴人施工落後，影響民眾生活作息，復因上訴人尚未完成鄰房鑑定，民眾對於上訴人施作之工法有疑慮所致，屬可歸責於上訴人之事由。況依監工日報表所載，其中3日（99年4月22日、28日、29日），上訴人均有派員進場施作。⒌上訴人所稱因遇台電管線遷移作業而有15日：本件施工過程縱遇有管線，上訴人本可先行繞開，而無無法繼續施工之問題。且台電縱有遲延遷移管線之情，上訴人仍可繼續於其他工區施工，此有證人邱文志於原審之證述可稽。況依監工日報表所載，上訴人均有派員進場施作。⒍上訴人所稱因變更設計而有13日：伊並未同意上訴人停工，且系爭工程主要變更部分（八張街出水口破堤處）尚未開始施工，其餘部分則僅稍微調整，並不影響工程之進行。且依監工日報表之記載，上訴人亦均有派員到場施工等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人主張不應計入工期之日期，除99年1月4日、5日、11日等3日不應計入工期，被上訴人據以扣除逾期違約金為不當外，其餘均非可採。被上訴人認定上訴人逾期完工之日數為52日，經扣除不應計入工期之3日後，上訴人逾期完工之日數應為49日。審諸上訴人可得請領之金額，係以結算後之契約總價15,672,472元為準，則計算違約金，亦應以該金額為據，對兩造而言，始稱公平。準此，被上訴人得予扣除之違約金總額應為767,951元，而被上訴人扣除未給付之金額為853,840元，故上訴人得請求被上訴人再給付之工程款為85,889元。從而，上訴人請求被上訴人給付85,889元及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由。逾此部分，則不應准予。而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並因所命給付之金額未逾50萬元，而依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；且依被上訴人之陳明酌定相當之擔保金額，為准予免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(二)第一項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人767,951元整及自100年3月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於原審100年11月2日言詞辯論期日，經承審法官行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：
⒈兩造簽訂系爭工程契約書，由上訴人承攬被上訴人所發包之
系爭工程，契約所定履約期間為60工作天，因變更設計延展為65工作天。
⒉於98年12月16日起算開工日期，完工日期為99年10月17日。
⒊工程款經加減後，結算總價為15,672,472元。
⒋違約金計算方式為每逾期1日，按契約總價1000分之1計算。
⒌上訴人確實有逾期完工52工作天。
(二)系爭工程上訴人施工期間共計為306日曆天，經扣除被上訴人同意不計工期之集集燈會期間47天、例假日78天、雨天64天後，被上訴人認定上訴人實際施作天數為117工作天，因而以上訴人逾期完工52天為由，予以扣除違約金853,840元未為給付。
五、本院得心證之理由
(一)按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁止原則）及超越不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照）。查本件上訴人起訴主張系爭工程之施工期間，有上述不可歸責於上訴人、應延展而不列入工期之共計54日，是上訴人實未遲誤工期，被上訴人不得因上訴人逾期完工52天而逕扣除工程款853,840元等情，乃請求被上訴人給付853,840元及自100年3月17日起之法定遲延利息。經原審法院認上訴人主張不計入工期之日期，僅99年1月4日、5日、11日等3日（因鎮公所籌辦燈會）不應計入工期，其餘則非可採；並認計算違約金，應以結算後之契約總價15,672,472元為據，對兩造而言，始稱公平；進而認被上訴人得扣除之違約金總額應為767,951元，故上訴人得請求被上訴人再給付之工程款為85,889元（853,840－767,951）；且認上訴人請領工程款之請求權於100年3月17日結算驗收合格時，僅係立於可得行使之狀態，非謂以該日期為清償期，而上訴人未證明其於提出本訴訟前已對被上訴人催告給付，則被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起，始負遲延責任；進而判決命被上訴人應給付上訴人85,889元及自100年10月18日起之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起本件上訴，請求命被上訴人再給付767,951元及自100年3月17日起之遲延利息，則上訴人其餘敗訴部分（按即獲原審判命給付之85,889元自100年3月17日起至100年10月18日前之遲延利息），既未經上訴人列為其上訴聲明請求命被上訴人再為給付之範圍，且被上訴人亦未就原審命其給付85,889元本息部分提出上訴或附帶上訴，則揆諸前揭說明，該等部份自不在本院審理範圍，合先敘明。
(二)又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度台上字第415號判決意旨參照）。查上訴人主張其就系爭工程雖逾期完工52天，但上述54日因不可歸責於上訴人之事由致無法施工，故應延展而不列入工期，是扣除該54日後，上訴人實未遲誤工期，被上訴人不得因上訴人逾期完工52天而逕扣除工程款853,840元云云，惟為被上訴人所否認，並抗辯上訴人主張應延展而不計入工期之各該期日，仍應列入工期，是揆諸前開說明，應由上訴人就其所主張上述54日（其中99年1月4日、5日、11日等3日業經原判決認不應計入工期已確定除外）因不可歸責於上訴人之事由致無法施工，故應延展而不列入工期之利己事實，負舉證責任。然查：
⒈依系爭契約第6條履約期限第5項約定：「非歸責於廠商之責
任，經機關認可停工，其停工部分應免計工期或延長工期」、第8條工程延期第1項約定：「本工程施工期間，如有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故消失起10日內備齊相關資料，以書面向機關申請核實展延工期。機關得審酌其情形後，延長履約期限，不計算逾期違約金：……」，可知依系爭契約約定，上訴人若遇有不可歸責於其之事由而需展延工期，應於一定期間內，以書面向被上訴人申請核實展延工期，被上訴人審酌後，得准予延長履約期限，不計算逾期違約金。上訴人既提起本訴請求，顯見上訴人就本件主張應展延而不計入工期之各該期日，並未經依契約約定期限及方式向被上訴人申請展延獲准。又一般工程之施作，為控管施工品質及進度，應據實登載各種日報表、日誌等文書，以供查核，則若上訴人所主張之各該期日確因上訴人所稱之各該因素致無法施工，系爭工程之各種日報表、日誌等文書，豈會均無記載？是上訴人既無法提出任何有登載上開期日因上開因素致無法施工之日報表、日誌等文書以資佐證，則其主張上開期日有因上開因素致無法施工之情，已非無疑。
⒉又依系爭契約第22條遲延履約第1項約定：「逾期違約金，
以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約總價額千分之一計算逾期違約金」、第6項約定：「廠商履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但經廠商證明縱不遲延履約，仍不免發生損害者，不在此限」，可知上訴人如有逾期完工之情事，被上訴人得按逾期日數，每日依契約總價額千分之一計算逾期違約金，惟該逾期違約金，仍以上訴人給付遲延有可歸責之事由，為其適用之前提。易言之，本件上訴人若無可資歸責之事由，被上訴人自不得據以扣除工程款。準此：
⑴就上訴人主張因天雨無法施工之99年3月25日、5月7日、28日、6月3日、22日、28日、8月26日、31日等8日：
上訴人主張前述日期共計8日均為雨天，經原審法院函查之結果，固與集集鎮公所晴雨表之記載相符，另依中央氣象局日月潭氣象站回函所示，前述日期均有降雨紀錄，降水量分別為11.0、2.5、39.0、7.0、80.5、45.0、7.5、11.0毫米（測站地址：集集鎮集集加油站旁），此有集集鎮公所101年1月4日集鎮工字第0000000000號函及所附晴雨表、中央氣象局日月潭氣象站101年6月12日潭象字第0000000000號函及所附逐日氣象資料可核（附原審卷第1宗第124至128頁、第2宗第80至82頁）。惟，系爭契約第6條履約期限第3項第2款係約定：「採工作天計者，星期六、日、國定假日或其他休息日，及因天候影響致無法履約之時間均不計入工期」，可知並非因天雨即不計入工期，尚須符合「致無法履約」之條件，方得不計入工期。前開晴雨表及逐日氣象資料，無法呈現當日降雨時間（例如降雨係在夜間）、瞬間降雨量（例如日間降雨甚微）等情，尚無法逕行推認上訴人必然因天雨無法施工。況依監工日報表所載，前述期日，上訴人均有派員進場施工，依監工日誌表之記載，施工內容分別為「鋼板椿試打、移動圍籬施作30M」、「0K+354.7-0K+411.5開挖及回填砂，RCP管埋設，文心街鋼板椿施作」、「0K+411.5-0K+450RCP管埋設回填砂，文心街鋼板椿施作」、「文心街管涵埋設」、「涵管埋設」、「涵管埋設、擋土設施施作」、「文心街集水井施作」、「0K+0-0K+23埋管，0K+20-0K+40鋼板椿施作」、「0K+20-0K+40鋼板椿施作、0K+023-0K+030RPC埋管及回填、破堤處補強」，而系爭工程被上訴人所委託監造之鹿天公司亦均有派員到場監工，可知在施工與監工人員共同之認知，前述日期均屬可得履約之日期。其中3月25日、8月26日、8月31日被上訴人及內政部營建署且有派員到場督導，有被上訴人99年3月30日府工道字第00000000000號函、99年8月31日府工道字第00000000000號函、內政部營建署下水道工程處99年9月3日營水授中字第0000000000號函及所附工程督導紀錄表、照片附卷可核（附原審法院卷第1宗第72至74、112至114、115至118頁），尤可證上訴人之主張與事實不符，上訴人復未提出其他證據，證明前述日期確有因雨無法施工之情事，是其主張該8日不應計入工期，尚非可採。
⑵就上訴人主張因適逢集集鎮武昌宮燈會慶典致無法施工之99
年3月29至31日、4月1日、2日、7日、9日、12至14日、16日等11日：
查99年之農曆3月為國曆4月14日至5月13日，是足見上訴人所主張之此11日，大多非屬多廟會活動之農曆3月期間；且若當地確於該段期間有年節「固定」慶典，因而有眾多廟會活動，則此顯非突發、不可預期之因素，亦即此當為上訴人以上開約定工期訂立系爭承攬契約時所應考量在內。又據證人即負責系爭工程監造業務之鹿天公司負責人邱文志到庭證稱：「系爭工程位於○○鎮○○街與八張街，文心街地勢較高，算是雨水的上游，往下流到八張街，再排往清水溝溪，中間會流經幾個十字路口，全長約有六百公尺。系爭工程可分區施工，原告【按即上訴人，下同】施工的步驟，首先應做鄰房鑑定，委請結構技師依施工計畫判斷是否會影響鄰房結構安全，其次再搭設工程圍籬、開挖路面、埋設涵管，再回填、鋪設柏油路面，此為全部主要工程之程序。埋設涵管部分是在道路中央埋設大型涵管，是鋼筋混凝土的結構，在道路兩旁則有排水的水溝可讓水流進涵管內。以上施工之程序，原告可以由上游往下游施工，也可以由下游往上游施工，亦可分區施工。依現場所見，原告是由上游即文心街往下游即八張街施工，工區是以集水井做劃分，原告有分成數段施工。」、「（集集武昌宮燈會所影響的是那部分之施工？）是影響八張街之施工。」、「（你認為該段期間應否計入工期？）我認為應計入工期。原告依其施工計畫是由文心街開始施工，如果原告依其計畫由文心街開始施工，根本不會受到武昌宮燈會的影響，況且該段期間原告的人員根本還沒有進場施工，工程圍籬在這段期間已先搭設一百公尺，路面開挖僅限於0K+000至0K+050M，此段距離武昌宮還距離很遠【約有五百公尺】，計入工期的第二個理由為，該段期間原告也可以進行鄰房鑑定的工作，施工進度不會受到燈會的影響。」、「（原告何時開始進行鄰房鑑定？）從四月一日指派 宋介文 技師開始辦理鄰房鑑定。事實上這在開工之前就應該完成。」、「（武昌宮廟會的規模是否龐大？冒然施工是否毫無危險？）是否會造成施工危險，要看是在哪一個工區施工，如果是在文心街，並不會有施工危險，因為我們有封路，且有施作工程圍籬，工程皆在圍籬之內施作。」、「（分段施工，混凝土材質之涵管以目前技術是否能夠毫無困難的銜接？分段施工是否會增加施工難度？）本工程涵管是預鑄涵管，再依照工程進度在現場依設計高程埋設，分段施工並無施工上之困難，亦無銜接上困難，因為預鑄涵管有一邊是公頭，另一邊是母頭，銜接不會有困難。」、「（分段施工情形，就下水道工程而言是否常見？）對於下水道工程而言是相當常見的。本件原告也不是全部都由上游到下游依序施工，原告亦曾因管線遷移的原因，而採取分段施工。」等語（參101年2月29日言詞辯論筆錄，附原審法院卷第1宗第161至168頁）。另據證人即南投縣議員陳昭煜證稱：「（武昌宮廟會期間有無影響系爭工程在文心街部分的施工？）應該不會。據我瞭解，武昌宮廟會期間是有影響附近交通，造成遊覽車進出之不便，當時原告施工位置距離武昌宮約在一公里左右，但當時原告所搭設的安全圍籬並未拆除，在安全圍籬範圍內，原告應可施工。」（參101年4月23日言詞辯論筆錄，附原審法院卷第2宗第17至23頁）等語，益可知，武昌宮臨近八張街，燈會慶典期間可能受影響為八張街之工程，由於上訴人承攬系爭工程係採分段施工之方式，由文心街往八張街方向施工，武昌宮燈會期間，施工進度仍位於文心街處，距武昌宮仍有相當距離，且上訴人亦可以進行鄰房鑑定的工作，是系爭工程自不因武昌宮燈會而影響。再者，依監工日報表之記載，上訴人於99年4月1日始指派宋介文土木技師辦理鄰房現況鑑定工作，迄同月13日止，第一次鄰房鑑定工作仍未完成，則系爭工程縱令受武昌宮燈會影響，上訴人仍可繼續進行鄰房鑑定，殊無不計入工期之理。況上訴人主張不應計入工期之99年4月14日及16日，上訴人仍派員到場施工，施工內容分別為「開挖後於0K+415-0K+456有台電管線」、「0K+344.1-0K+472圍籬施作及地上物清除」，有監工日報表可核，可知原告主張系爭工程因武昌宮燈會致無法施工，應與事實不符。至證人即集集鎮民代表會主席 沈鳳山 雖證稱：「（武昌宮廟會活動是否會影響承包商施工？）會影響，施工會影響廟會車輛之進出，參與廟會的民眾必須因此繞道。」、「因為廟會有陣頭，絕對會影響施工。」、「因為廟會期間有陣頭等活動，陣頭雖然不會進入到工程阻隔範圍內，但陣頭行進時，會影響工程車輛之進出。」、「廟會人員曾向承包商交涉，請求承包商先將武昌宮附近道路鋪平，以便車輛可以進出，這是廟會主委跟我說的。」、「因為廟會期間如果需要通行八張街，廟方人員會要求施工單位先休息。」（參101年5月16日言詞辯論筆錄，附原審法院卷第2宗第52至58頁）等語，另證人蔡鋒河於本院準備程序中到庭，雖就請施工單位在廟會期間先將水溝填平乙節亦為相同之供證，然由上述所證系爭工程係由八張街開始施工，與監工日報表之記載不符，可知證人沈鳳山對系爭工程之進行，記憶並非清晰。另依監工日報表，上訴人於該段期間並無開挖八張街道路，亦無回填路面以供廟會車輛通行之記載，可知證人沈鳳山、蔡鋒河所證與事實有所出入，是其上開證言，尚不足為上訴人有利之認定。是上訴人主張前述期間不計工期，為無理由。
⑶就上訴人主張因遇居民抗爭或舉行協調會致無法施工之99年4月22日、28日、29日、5月18日等4日：
據證人邱文志於原審法院到庭證稱：「就我瞭解，民眾抗爭並非阻礙工程進行，而且該段期間，依據施工日報表，原告也都有派員施工，我所說的施工包含鄰房鑑定在內，其抗爭的主要原因係原告工程施工落後，影響民眾生活作息，另因原告尚未完成鄰房鑑定，民眾對於原告施作的工法有疑慮，怕會影響居住安全。於四月三十日由 陳淑慧 議員所召集之協調會中，亦針對此二部分與民眾進行溝通，這段期間民眾也有透過村里長或民意代表來表達意見，但並不是阻礙施工的抗爭。」、「（協調會舉行之時，當地民眾是允許原告公司施工的嗎？工地現場有無民眾抗爭？）依據現場人員回報民眾反應的意見，我並沒有接收到民眾不讓原告施工的情形，民眾有到現場反應意見，但並未阻擋施工。」等語（參101年2月29日言詞辯論筆錄，附原審法院卷第1宗第161至168頁）。即上訴人所舉之證人 陳玉花 、蔡鋒河二人於本院準備程序到庭，亦皆證稱居民主要以遞陳情書之方式抗爭，未以身體阻擋施工等語（見本院卷第69-70頁）。另據證人陳昭煜證稱：「（知道居民為何抗爭嗎？）因為施工當地兩邊民房狹窄，居民擔心施工將會影響房屋地基的安全，而且也擔心施工期間會影響居民進出，造成不便。但居民主要抗爭原因還是前者。」、「（居民以何方式抗爭？）居民不斷的與民意代表聯繫，希望施工單位在未取得結構安全鑑定前，不得施工，我們也為此召開協調會。」、「（居民有以具體手段阻礙工程進行嗎？）據我所知沒有，居民並沒有以路障或其他具體行動阻礙工程進行。居民只有找當地的里長、鎮民代表出面而已，由於我是當地唯一選出的縣議員，而且這又是縣政府發包的工程，所以我參與的時間最多，我也主動關心，除此之外，居民也會投訴媒體。而且八張街是通往武昌宮的唯一道路，有很多商家是需要藉由到武昌宮參觀的民眾，才能夠做生意。」（參101年4月23日言詞辯論筆錄，附原審法院卷第2宗第17至23頁）；另據證人沈鳳山證稱：「（居民是用何方式抗爭？）居民大約只有三、五人到現場大小聲，並不是一次召集一群人到現場。」、「（居民除了到現場大小聲外，是否曾有以具體行動阻止施工？）我不記得了，我只記得居民有在現場大小聲。」（參101年5月16日言詞辯論筆錄，附原審法院卷第2宗第52至58頁）。依前述證人之證言可知，當地居民抗爭之方式，係以訴諸媒體或透過民意代表之方式表達訴求，並未以實際行動阻撓施工，況且，上訴人亦自承當地居民並未直接用肉身、或激烈強暴脅迫之方式阻礙上訴人進場施工（參見本院卷第116頁）是上訴人之施工進度，當不致因而受到直接影響，至證人陳玉花、蔡鋒河既已結證居民緩和抗爭之方式如上，卻又附和上訴人，證稱該抗爭確有碍施工云云，則非可採。至上訴人雖辯稱其因當地居民廣向民意代表、地方官員陳情，而獲「高層壓力」，不可能仍「義無反顧」繼續施工云云（參見同上頁），惟，並未具體敘明所稱「高層壓力」究何所指，矧依上訴人所述，益見上訴人明知於此情形依法仍應繼續施工。再者，居民抗爭之原因，除施工造成不便外，最主要原因，係居民擔心施工影響房屋結構安全，該部分疑慮，則與上訴人遲至99年4月1日始指派宋介文土木技師辦理鄰房現況鑑定工作不無關係。綜上，居民抗爭之強度，既未達上訴人必須被迫停工之程度，抗爭之原因，復係可歸咎於上訴人之原因而引起，其主張該4日不應計入工期，亦非可採。
⑷就上訴人主張因遇台電管線遷移作業致無法施工之99年5月3
日、4日、10日、11日、12日、14日、17日、7月1日、2日、5日、6日、7日、8日、16日、21日等15日：據證人邱文志於原審證稱：「工程在施工之前會有管線協調會，施工單位會明確標示施工的範圍，如果台電或自來水公司等有管線影響到施工就需要遷移，但是由於管線所在的位置以及相對高度並不是很精確，有時候會到開挖的時候才知道需不需要遷移。就我瞭解，台電在系爭工程接獲通知，未必會馬上遷移管線，但原告有很多個工區可以施工，而且依據監工日報表，原告也確實有施工，所以我們認為應記入工期。」、「（台電於本件是否有遲延遷移管線致影響施工，其受影響之日數為何？）我印象是有，但我沒有辦法回答台電是接獲通知後多久來遷移，但台電不可能當天就來遷移。」、「（此等需等待台電遷移管線之情形，在此類工程是否常見？）在此類工程很常見，但在本件工程是算少的，只影響到台電與自來水管線。」、「（管線微調的部分，原告公司有無就此點向監造單位反應，應給予工期之延長？）原告確實有反應因為管線微調而要求延展工期，但此部分不是我們公司之權限，需報請縣政府決定。當時我們有建議原告分段施工，管線調整如果會影響全段施工，我們才會建議縣政府展延工期。本件不是影響全段施工。」等語（參101年2月29日言詞辯論筆錄，附原審法院卷第1宗第161至168頁）；另據證人陳昭煜證稱：「（如果施工部分涉及管線遷移，原告如何處理？）管線遷移較為難以處理的是文心街與八張街銜接的部分，施工工程涉及管線遷移，當管線還沒有遷移之前，原告是也有跳過那一段，繼續往前施工，現在科技比較進步，他們有儀器可以校正，銜接沒有問題。」等語（參101年4月23日言詞辯論筆錄，附原審法院卷第2宗第17至23頁）。依前述證人之證言可知，管線遷移在下水道工程甚為習見，並非系爭工程所獨有，而管線設置機關通常不會接獲通知後立即遷移，施工單位遇此情形可採分段施工方式，避免工程進度因等候管線遷移而延宕，而本件上訴人於等候台電公司管線遷移時，亦係以分段施工之方式處理。又依上訴人所製之施工計畫書第12頁〈工作業流程及檢驗要點〉⒈「整地」該節中，關於機具開挖施工，載明遇有管線無法整地，應「先行繞開」（參見原審法院卷第1宗第226頁），則本件施工過程縱遇有管線，上訴人亦已預計以先行繞開之方式處理，亦足佐證上訴人遇有台電管線遷移時，可以分段施工之方式處理；且上訴人既陳稱其曾因廟會活動而先將挖掘處回填土方，姑先不論此是否屬實，然據此可證就已開挖路段，若有實際需要，亦得先予填平（或尚須先為一定臨時處置），此觀一般於商業繁忙之道路進行挖掘施工時，常有於夜間進行挖掘施工，而於白天普通上班時間開始前先暫時回填之情形益明，是上訴人辯稱「分段施工」限於已開挖之路段施作完成始得為之，顯非可採。另依監工日報表之記載，前述期間共15日，上訴人均有派員到場施工，可知工程進度並未因管線遷移而受到影響，可知上訴人主張該15日不應計入工期，並非有據。
⑸就上訴人主張因變更設計致無法施工之99年5月19日、20日
、21日、24日、25日、26日、6月1日、7日、8日、9日、17日、18日、30日等13日：
據證人邱文志於原審到庭證稱：「（原告主張變更設計不應記入工期，你所瞭解的情況如何？）系爭工程變更設計所在位置是在八張街出水口破堤處，此為主要變更部分，其餘皆為些微調整而已，例如集水點的位置往上或往下移一點，並不影響施工進行。且在原告主張的該段期間，八張街出水口破堤處並未開始施工。且該段期間原告也確實有在施工。」、「（集水點的調整會不會影響各個工區工程之進行？）集水點的微調發生的情形，通常是施工計畫集水點的位置遇有管線經過，而該管線又無法移動，或無處可遷移，此時，原定集水點的位置就必須做一些微調，讓工程得以進行，而集水點的微調，承包商只要經過監工單位現場人員的同意即可做調整，事後只要就調整後的位置做變更設計，故集水點的微調並不會影響工程進度。」（參101年2月29日言詞辯論筆錄，附原審法院卷第1宗第161至168頁）。依證人邱文志之證言，系爭工程之設計變更，除八張街出水口破堤處之外，其餘部分僅係局部微調，局部微調並不影響施工，而系爭工程當時又尚未施工至八張街出水口破堤處部分，可知變更設計與上訴人施工進度無涉。另依監工日報表之記載，前述日期上訴人均有派員到場施工，可見施工並未因變更設計而窒阻，其施工之處所亦非在清水溝溪破堤處，猶證工程進度落後與變更設計無涉。是上訴人主張該13日不應計入工期，亦非有據。
⑹此外，衡諸證人邱文志於原審具結後所證既與一般作業流程
無違，且其為監造公司負責人，當係領有相關專業證照，其當無為迴護被上訴人而甘冒觸犯偽證罪之危險、而為反於真實陳述之必要，是證人邱文志所證應堪採信，上訴人僅以證人邱文志現為鹿天公司之負責人為由，即認其證詞偏袒被上訴人，尚非可採。
(三)綜上所述，上訴人主張除原審判決肯認不應計入工期之99年1月4日、5日、11日等3日外，尚有其餘合計51日亦分別因天雨、適逢集集鎮武昌宮燈會慶典、遇居民抗爭或舉行協調會、遇台電管線遷移作業致無法施工、變更設計等不可歸責於上訴人之因素致無法施工而不應計入工期，並非可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約之法律關係，除請求被上訴人給付85,889元及自100年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由外，逾此部分，則不應准予。
原審因而依上而為判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決為其敗訴部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年3月27日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官曾煜智中華民國102年3月27日