裁判字號：最高法院98年台上字第3693號刑事判決
裁判日期：民國98年07月01日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六九三號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二０三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○成年人於民國九十五年一月四日下午六時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○○號地下室「奇蹟網路生活館」，館內編號第三０號電腦前上網，見十四歲以上未滿十六歲之甲女（其真實姓名、出生年月日等均詳卷）亦在旁上網，年幼可欺，竟基於強制猥褻之概括犯意，先向甲女招手，待其走至身旁，即向甲女稱：跟妳在一起的朋友不好，不要跟他們鬼混等語，並趁機以不法腕力用左手強行抓住甲女右手，將其強拉向自己，並以右手隔著甲女之衣服，徒手撫摸其背部至臀部，而對甲女強制猥褻得逞，致甲女心生羞惡，立即返回座位。嗣約過十分鐘左右，甲女與其友人張○娟談話，上訴人向前至該館內前方吸煙區空地，再次招手示意甲女過去，甲女因不知上訴人要說什麼，又向前過去，上訴人因不欲二人交談為張○娟所見，示意甲女一同蹲伏在該空地，又重覆上開言詞，並以台語對甲女說「親一下，好不好」，甲女回答「不好」，上訴人竟承上開強制猥褻犯意，再次強行以左手環勾甲女肩膀，強力將其拉向自己，使其臉部貼住甲女臉部，致甲女心生羞惡，立即跑開。嗣甲女與友人張○娟一同報警處理，經警員循線查獲等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處上訴人成年人連續對於少女以強暴之方法，而為猥褻之行為罪刑。固非無見。
惟查：刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日起施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，其較修正前規定不利於被告。此為本院九十六年二月六日九十六年度第三次刑事庭會議決議所採見解。原判決理由以上開修正後刑法第九十一條之一之規定，法院已無須於相關案件裁判前，將被告送交醫療機關鑑定是否有施以治療之必要，需俟本案判決確定後，徒刑執行期滿前，先經輔導、治療之程序，再行鑑定被告有無強制治療之必要，因認修正後規定對於被告自屬較為有利，而應適用上開修正後之新法（見原判決第七頁），此項法律見解不無可議，而有判決適用法則不當之違法。且上訴人因犯強制猥褻罪，依修正前規定得否諭知刑前強制治療，既應於事實審法院裁判前先行鑑定其有無施以治療之必要。則原審未囑託專業醫療機構對上訴人為此鑑定，其是否符合上開修正前刑前強制治療之規定，即屬無憑判斷，而非本院得逕予審認、判決者。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月九日
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