裁判字號：臺灣高等法院107年醫上訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決107年度醫上訴字第14號上訴人即被告 尹鈺翔 上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國107年11月16日所為106年度醫訴字第3號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度軍醫偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、尹鈺翔自民國103年8月1日起，擔任陸軍航空第601旅（下稱601旅）醫務隊後送組中尉組長，明知其僅有初級救護技術員證照，未取得合法醫師、藥師或藥劑生之資格，不得執行包括問診、開立指示藥品等醫療行為，詎於105年10月16日（星期日）上午9時35分許，其與下士醫務士 劉烜榮 共同在601旅醫務隊醫務所留值時，適有營區士官長詹文豪因身體不適前來就診之際，竟對詹文豪問診，並填寫處方箋開立指示藥品「愛克痰」（ActeinGranules）6包給詹文豪，以此手法，非法執行醫療業務。因劉烜榮全程目睹，隨後報告上級，由601旅督察科調查後，移送桃園憲兵隊偵辦，始悉上情。
二、案經桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之判斷：
一、證人 莊烜榮 、詹文豪之憲詢筆錄，業經被告爭執其證據能力（見本院卷第40頁），而渠二人除於憲詢外，嗣均於原審審理時具結證述在卷，且前後所述主要情節尚無不符，渠二人於憲詢時之陳述並非證明本件犯罪事實存否所必要者，本院可藉由調查憲詢外之其他供述證據，以達認定本件犯罪事實之同一目的，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2規定，該憲詢陳述無證據能力，不得作為本件認定被告有罪之依據。
二、601旅醫務隊之清點藥品照片4紙及其上記載「現有數：273包」等語（見偵卷第33頁），為移送單位指訴於案發後發現短少「愛克痰」6包之證據方法，性質上亦屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告爭執其證據能力（見本院卷第41頁）。考量其係案發後針對個案所為之調查，而非一般例行性之清點紀錄，且未通知被告參與，僅憑照片4紙亦無從擔保其清點過程及結果具有特別可信性，又相關參與人員亦未曾以證人身分具結證述，因認亦無證據能力，無從採為不利於被告之認定。
三、詹文豪於本件案發後翌日即105年10月17日，前往601旅醫務隊就診之「國軍處方箋」1紙（見偵卷第32頁），為公務員即醫官莊奕翰從事通常看診業務，於職務上所製作之紀錄文書，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1項、第2項規定，有證據能力。被告僅憑其上病患姓名等欄位非詹文豪親自填寫，爭執上開紀錄文書之證據能力云云（見本院卷第41頁），惟該文書之製作目的，乃係作為執行醫療職務及其內容之證明，主要內容均係由醫官莊奕翰填寫並蓋職名章加以確認，此觀其上記載甚明。至於病患之「姓名」、「年齡」、「兵籍號」、「單位」等欄位，不過辨識人別之用，毋庸病患本人親自填寫並簽名，或交由病患自己填寫，或由醫官、醫務隊其他人員等負責填寫該等欄位，均無不可，顯不能僅憑該等欄位非由詹文豪自己填寫乙情，即任意爭執上開紀錄文書之證據能力。
四、除上述外，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告於本院準備程序時均表明同意得作為本案之證據（見本院卷第39至42頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及於憲詢、偵訊或法院訊問時，有遭受不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。至於未經本院引用為證明被告有罪之證據資料者，均無庸贅予探究其證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告尹鈺翔對於其自103年8月1日起，擔任601旅醫務隊後送組中尉組長；其僅有初級救護技術員證照，未取得合法醫師、藥師或藥劑生之資格；於105年10月16日（星期日）上午9時35分許，其與下士醫務士劉烜榮共同在601旅醫務隊醫務所留值時，有營區士官長詹文豪因身體不適前來就診等情，固均不爭執，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：1、當時詹文豪說他喉嚨痛不舒服，我就說醫官不在，無法看診開藥，請他星期一再來，或由我開立轉診單，我沒有對他看診開藥；2、我當時不知道「愛克痰」藥品必須經由醫師等指示，才可以拿給病人；3、本件沒有直接證據，僅憑證人劉烜榮、詹文豪串證，且所證多有矛盾；4、當時我跟劉烜榮都有對詹文豪說醫官不在，如果我有給藥，何以詹文豪仍拿取？何以劉烜榮未於第一時間阻止？何以處方箋上未經詹文豪書寫文件簽收？如果我喜愛幫別人看診開藥，案發當天除了詹文豪外，另有士兵及中校前來，何以我都對他們說我不能看診開藥云云。
(二)經查：
1、被告自103年8月1日起，擔任601旅醫務隊後送組中尉組長；其僅有初級救護技術員證照，未取得合法醫師、藥師或藥劑生之資格；於105年10月16日（星期日）上午9時35分許，其與下士醫務士劉烜榮共同在601旅醫務隊醫務所留值時，有營區士官長詹文豪因身體不適前來就診等情，均為被告所不爭執，核與證人劉烜榮、詹文豪於原審審理時所述情節相合（詳下述），並有601旅醫務隊105年10月份勤務分配表、門診掛號登記表（偵卷第22、23頁）、601旅醫務隊105年10月17日簽呈、督察科105年10月19日簽呈（偵卷第19至21頁）附卷可稽，此部分事實首堪認定。
2、關於詹文豪當時就診情形，證人劉烜榮於原審審理時具結證稱：105年10月16日由我跟被告值班；詹文豪士官長有來醫務隊就診；我跟被告接待詹文豪；我說我們現在沒有醫師在，沒有辦法看診；被告就先問一下詹文豪的病情，詹文豪表示他喉嚨有痰，被告就去掛號室裡面拿藥品給詹文豪；是開6包「愛克痰」藥品給詹文豪；我有跟被告說這個只有醫官才可以開，我們不能拿，被告還是說要給詹文豪；我跟被告沒有權限開藥給詹文豪；被告應該知道她不能開「愛克痰」藥品，我們的藥有處分藥及指示藥，但無論是處方藥或指示藥，都要由醫師來開；照規定有人就診而醫官不在時，我們會開轉診單給他，如果比較嚴重，就直接後送到國軍804醫院；我跟被告沒有任何過節糾紛；我不會因為要迎合隊長而誣陷被告；被告拿藥給詹文豪，有說這個要怎麼樣去使用，有請詹文豪之後來給醫官看確認狀況；詹文豪拿藥後，他有掛號登記，也有填寫處方箋；處方箋除了姓名、兵籍號、單位是由詹文豪填寫，下面的藥品及數量是由被告填寫；我們都會把處方箋統一收在盒子裡面，隔天早上或晚上統一核銷，本件在隔天早上要核銷時，就找不到處方箋了；我不認識詹文豪；詹文豪不常來看診；我在案發當天上午，就用電話將此事通知隊長 王子熙 ，王子熙說他會依照規定往上面陳報等語（見原審卷二第27至32頁）。
3、另證人詹文豪於原審審理時則證稱：105年我在601旅飛保廠服役，擔任三等士官長；105年10月16日我有去醫務隊就診；因感冒、發燒、咳嗽；當時醫務所裡面有值班人員，但我不確定是不是醫官；當時裡面有2位同仁，就是在庭被告及證人劉烜榮；好像有人跟我說今日醫官不在，是男生（指劉烜榮）跟我說的；女生（指被告）有幫我看診，她直接問我的狀況，我就說我不舒服；被告有拿6包「愛克痰」給我；我當時人很不舒服，我記得我去醫務隊看診後，拿了藥就走了，被告與劉烜榮的對話我沒有很注意聽；被告有跟我說藥品如何服用，就是三餐飯後配溫開水服用；被告有請我禮拜一再回來看；掛號紀錄（指上揭門診掛號紀錄表，見偵卷第23頁）上面的名字及資料是我填寫的，一般我們進到醫務所，都會有人引導我們填寫登記表，這個表是我填寫的，但當天填寫的情形我沒有印象；我沒有印象我有寫過處方箋；我記得我一直躺在床上，隔天我有再去醫務隊；隔天就是一般醫官看診，醫官有開藥給我，我沒有印象開幾包藥；我不認識被告，與被告沒有任何過節糾紛；我不常到醫務所看診，不認識當天在醫務所值班的2位人員（指被告及劉烜榮）；當天看診之後，我先吃1包藥，中午吃完飯再吃1包藥，下午3點多接到電話，叫我先不要用那個藥品；我記得旅部的法制官有叫我寫調查報告書；沒有人指示我如何寫；醫務隊上我完全沒有認識的人；當下的情況就是我進醫務所，第一個跟我接觸的是那個男生（指劉烜榮），他有跟我說今天醫官不在，後來女生（指被告）就來問我怎麼了，我就敘述我不舒服的情形，她就直接拿藥給我，我只知到醫務所看病拿藥，不知道被告不是醫官不能開藥這件事等語（見原審卷二第33至37頁）。
4、比對上揭證人劉烜榮、詹文豪所述主要情節均相契合，且與渠二人於本案甫發生後數日所書立之報告書內容亦屬一致（見偵卷第24、25頁），雖若干細節略有出入，顯係受限於觀察、記憶、表達等能力不可能盡善盡美之正常現象，無礙渠二人證詞之可信度。並考量渠二人與被告均素無怨隙，尤其證人詹文豪與醫務隊更無任何瓜葛，偶因生病前往就診，完全不認識包括被告、劉烜榮等醫務隊相關人員，洵無甘冒偽證罪責設詞攀誣被告之虞，且所述其係於案發當日前往就診、隔日再次前往醫務隊由醫官看診乙情，亦與門診掛號登記表、國軍處方箋等客觀證據吻合（見偵卷第23、32頁），不致有錯認日期情事，已屬可信。並佐以被告及證人劉烜榮均稱案發當日於醫官不在期間，除證人詹文豪外，另有其他官兵前來醫務室要求開藥，為被告所拒絕等語（見偵卷第7頁反面、原審卷二第29頁），而觀諸上揭門診掛號登記表所載，於案發日上午被告與劉烜榮留值期間內，僅有詹文豪一人之掛號紀錄而已。倘被告當時對待詹文豪，與對待其所指其他官兵相同，均未開立並交付藥品，而僅單純回覆醫官不在、無法看診開藥等語，何以獨詹文豪必須掛號登記？其他官兵則不必掛號登記？益徵證人劉烜榮、詹文豪所述確與事實相符，自應採信。據此，堪認被告當時有對詹文豪問診，並填寫處方箋開立「愛克痰」6包給詹文豪之事實，亦屬明確。被告空言否認，乃畏罪卸責之詞，不足採信。
5、查「愛克痰」（ActeinGranules）為呼吸道黏液溶解劑，屬醫師、藥師、藥劑生指示藥品，固無須醫師開立處方箋，惟初級救護技術員沒有合法醫師資格，無論是否有醫師在場，均不得執行開藥、問診等醫療行為等情，有「愛克痰」照片（偵卷第26頁）、藥品說明書（偵卷第38頁）、衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢資料（偵卷第13頁）、桃園市政府衛生局104年10月21日桃衛醫字第1040081633號函文（偵卷第34頁）可憑。被告領有初級救護技術員證照，且自103年8月1日起即擔任601旅醫務隊後送組中尉組長等情，已如前述，依其智識程度及執行業務經驗，對於上情應知之甚稔；參諸連其部屬即證人劉烜榮亦知道：我們的藥有處分藥及指示藥，但無論是處方藥或指示藥，都要由醫師來開（見原審卷二第28頁），則被告身為組長幹部，豈有不知之理？被告所辯：我當時不知道「愛克痰」藥品必須經由醫師等指示，才可以拿給病人云云（見本院卷第39頁），顯係避重就輕之語，委不足採。按醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。又醫療業務，係指以反覆為醫療行為為目的之社會活動。本件被告身為601旅醫務隊後送組中尉組長，明知其未取得合法醫師、藥師或藥劑生之資格，不得執行包括問診、開立指示藥品「愛克痰」等醫療行為，竟執意對詹文豪問診，並填寫處方箋開立指示用藥「愛克痰」6包給詹文豪，已屬從事醫療行為。且依其當時職位、係於留值執勤之場合、在對601旅全體官兵提供服務之醫務所地點從事上開行為，顯在從事以反覆為同種類行為為目的之社會活動，故被告當時有非法執行醫療業務之主觀犯意及客觀行為，昭然若揭。
6、被告其他所辯不足採之理由：
(1)證人劉烜榮、詹文豪於原審審理時之證述，其主要情節均相契合，且屬信而有徵，已如前述。被告無端質疑渠二人串證，並謂本件沒有直接證據云云，難認可採。又證人詹文豪於本件案發後翌日即105年10月17日，前往601旅醫務隊就診之「國軍處方箋」1紙（見偵卷第32頁），係醫官莊奕翰當時執行醫療職務及其內容之證明，至於病患之「姓名」、「年齡」、「兵籍號」、「單位」等欄位，不過辨識人別之用，毋庸病患本人親自填寫並簽名，或交由病患自己填寫，或由醫官、醫務隊其他人員等負責填寫該等欄位，均無不可，亦見前述。被告僅憑其上病患姓名等欄位非詹文豪親自填寫，率謂證人詹文豪之證述多有矛盾云云，亦屬無稽。
(2)詹文豪當時因身體不適而前往就診之目的，係為了取藥服用，故於被告開立、交付藥品時，因符合其目的，始未特別注意被告是否具有醫官身分、能否執行醫療業務開立藥品等，此觀其所證：我只知到醫務所看病拿藥，不知道被告不是醫官不能開藥這件事等語（見原審卷二第37頁）；而劉烜榮於第一時間已向被告表達不能擅自開立指示藥品之意，詎被告仍執意開立，因其僅是被告之部屬，始未當場強力阻止，而於事後隨即報告上級，此觀其所證：我有跟被告說這個只有醫官才可以開，我們不能拿，被告還是說要給詹文豪；我在案發當天上午，就用電話將此事通知隊長王子熙，王子熙說他會依照規定往上面陳報等語（見原審卷二第28、32頁），均屬灼然，且核無明顯違背常情之處。又105年10月17日國軍處方箋之「姓名」、「年齡」、「兵籍號」、「單位」等欄位，不過辨識人別之用，顯無「簽收」藥品之作用，詹文豪未在其上書寫資料，洵屬合情合理，俱如前述。被告所辯何以詹文豪仍拿取藥品、何以劉烜榮未於第一時間阻止、何以處方箋上未經詹文豪簽收云云，均無足採為有利於被告之論據。被告態度輕忽，非法對詹文豪執行醫療業務，於案發當日其他官兵前往就診時，被告是否亦為相同犯行，乃繫於其自己當下決意。在本件事證明確之下，洵難僅憑被告於同日未有對其他官兵從事醫療行為，即遽謂其斷不可能為本件非法執行醫療業務之犯行。
(三)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。被告雖聲請傳喚證人即當時601旅旅長 李國華 ，擬證明李國華並無充分證據判斷被告有開立6包「愛克痰」藥品，暨被告與醫務隊全體尤其隊長王子熙有嚴重過節云云（見本院卷第42頁）。考量本案事證已明，且李國華僅係機關最高長官，當時既未在場目睹、亦未親自參與調查過程，而被告所謂與醫務隊及王子熙有嚴重過節，意指可能遭受誣陷云云，僅個人片面之詞，毫無合理根據，亦無與本案有何直接關連性之具體事證，難認有何調查之必要性，爰不予傳喚調查之，附此敘明。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：
(一)被告行為後，醫師法第28條固於105年11月30日修正公布，0年00月0日生效施行，惟僅將原條文「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者」，修正為「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者」；另將原條文「其所使用之藥械沒收之」刪除，以回歸適用刑法沒收規定而已，尚不涉及構成要件之擴張或限縮、法定刑度之變更等，無關有利或不利於行為人，依最高法院95年第21次刑事庭會議第6號決議意旨，應逕適用裁判時即現行醫師法第28條之規定。
(二)核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。原審以被告犯行事證明確，適用醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告未具醫師資格，擅自執行醫療業務，影響醫療制度及病患享有合法醫療資源之權利，且先前曾因非法執行醫療業務涉訟中，仍未記取教訓，再犯本罪，誠屬不該；惟考量其對於醫療秩序破壞之程度尚非重大，且詹文豪未因此造成實際損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。並說明被告開立交付之指示藥品「愛克痰」6包，非屬被告所有，故不宣告沒收。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告雖矢口否認犯行，惟所辯均不足採，業經本院論駁如上。其猶執陳詞，提起本件上訴，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王遠志偵查起訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國108年4月2日附錄本案論罪科刑法條全文醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。