臺灣桃園地方法院106年度醫訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年醫訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國107年11月16日

裁判案由：違反醫師法

臺灣桃園地方法院刑事判決106年度醫訴字第3號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告尹鈺翔上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（106年度軍醫偵字第1號），本院判決如下：
主文尹鈺翔犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、尹鈺翔於民國103年8月1日起，擔任陸軍航空特戰指揮部第601旅醫務隊後送組中尉組長一職，明知其未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，亦明知診察、開立指示用藥「愛克痰」，均屬醫療行為，應由醫師為之，竟基於非法執行醫療業務之犯意，於105年10月16日上午9時35分許，在陸軍航空特戰指揮部第601旅醫務室內，對 詹文豪 診察後，開立「愛克痰」之指示藥品6包予詹文豪而執行醫療業務，嗣經同日值班之 劉烜榮 發現通報後，始查悉上情。
二、案經桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告尹鈺翔以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告於本院準備程序表示對證據能力沒有意見等情（見本院醫訴卷一第14頁），且迄至言詞辯論終結前，被告及檢察官均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第
159條之5規定，認均有證據能力。
二、本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告尹鈺翔矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：當日證人詹文豪到醫務室後，其有詢問詹文豪狀況，詹文豪表示自己感冒發燒、一直咳嗽、有痰、喉嚨很痛，其告知詹文豪現在沒有醫官，不能看診，請詹文豪晚上或星期一再來，並請詹文豪此段時間多喝溫開水，其沒有交付藥品予詹文豪云云。經查：
（一）被告於103年8月1日起，擔任陸軍航空特戰指揮部第60
1旅醫務隊後送組中尉組長一職，其僅具備初級救護技術員資格，未取得合法醫師資格，亦明知其不得診察及開立藥品等情，業經被告於本院準備程序及審理時供述明確（見本院醫訴字卷一第13頁；本院醫訴字卷二第40頁反面至第41頁），並有陸軍航空特戰指揮部第601旅105年10月19日簽呈1份附卷為憑（見偵卷第19頁至第20頁）。而藥名「愛克痰」為須經醫師藥師藥劑生指示之藥品，且初級救護技術員不得開立指示用藥等節，此有衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可查詢資料、藥名「愛克痰」仿單、桃園市政府衛生局104年10月21日桃衛醫字第1040081633號函各1份在卷 可佐 （見偵卷第13頁、第38頁、第34頁及其反面），是上開事實，首堪認定。
（二）被告及證人劉烜榮於105年10月16日為負責留值在上開醫務室之人員，而於同日上午9時35分許，證人詹文豪因身體不適至醫務室求診時，並無任何醫官在場一情，業據被告於陸軍航空601旅調查時、偵查中及本院審理時均供述明確（見偵卷第27頁及其反面、第50頁反面；本院醫訴字卷二第37頁至第38頁），核與證人劉烜榮於陸軍航空601旅調查時、桃園憲兵隊調查中及本院審理時之證述相符（見偵卷第8頁反面至第9頁反面、第25頁；本院醫訴字卷二第27頁及其反面），且有陸軍航空601旅醫務隊門診掛號登記表、留值勤務分配表各1份附卷可稽（見偵卷第9頁、第22頁、第25頁及其反面、第27頁），是此部分事實，亦可認定。
（三）證人劉烜榮於桃園憲兵隊調查時陳稱：當日早上9點半左右，詹文豪士官長來醫務隊看診，一開始是我出來接洽的，詹文豪說自己喉嚨癢會咳嗽，我就向他表示當日是假日醫官休假，無法看診，接著被告就從健康管理中心出來詢問詹文豪的症狀後，就走到掛號室裡面，拿指示用藥「愛克痰」6包給詹文豪，並告知詹文豪要如何服用。當時我有跟被告說藥品「愛克痰」必須醫官才可以開立，然被告看了「愛克痰」說明書後表示「愛克痰」為指示用藥，不是處方用藥，其仍可以開立等語（見偵卷第8頁反面至第10頁）；復於本院審理時具結證稱：當日係由我跟被告值班，我有跟詹文豪說現在沒有醫官無法看診，被告就先問詹文豪病情，詹文豪就表示自己喉嚨有痰，被告就去掛號室裡面拿了「愛克痰」6包給詹文豪，當時我有跟被告說這個藥只有醫官可以開，我們不能拿，而且被告應該知道自己不能開立「愛克痰」，但被告還是說要給詹文豪，後來被告就直接拿給詹文豪，並告知詹文豪要如何服用，以及請詹文豪隔日再到醫務所看診等語（見本院醫訴字卷二第27頁至第28頁、第30頁反面）。佐以證人詹文豪於桃園憲兵隊調查時陳述：其當日早上因為發燒、感冒、咳嗽，所以至醫務隊看診，當時有1男1女在醫務所內，就有人先跟其說醫官不在不能看診，後來該2人有對話，然後女性軍官進去櫃檯裡面拿藥給其，其記得藥物名稱是「愛克痰」，總共拿了6包給其，並告知其要配溫開水服用及因醫官不在，請其明天再來看診等語（見偵卷第14頁反面至第15頁）；且於本院審理時具結證稱：其當日是因為感冒、發燒、咳嗽去醫務室看診，當時醫務室有1位男性同仁即在庭之證人劉烜榮，及1位女性同仁即在庭之被告，當時證人劉烜榮告知伊醫官不在，之後被告來詢問其的狀況，其說明症狀後，被告就直接開立「愛克痰」6包給其，並告訴其服用方式為三餐飯後配溫開水，又告知醫官不在，請其星期一再回來看診等語（見本院醫訴字卷二第33頁反面至第37頁）。另參以「愛克痰」藥品於105年10月16日在線上診間系統之結存數量為289包，而扣除醫官莊奕翰於105年10月17日開立「愛克痰」10包予證人詹文豪使用外，實際清點數量僅剩273包，短少6包等節，有該系統105年10月16日清日結表、醫官莊奕翰105年10月17日開立之處方箋各1份、清點過程及結果照片3張在卷可證（見偵卷第28頁至第33頁），綜上，足證被告於105年10月16日上午9時35分許，在陸軍航空特戰指揮部第601旅醫務室內，詢問證人詹文豪之症狀後，開立「愛克痰」之指示藥品6包予證人詹文豪，應為事實。則被告顯係先經診察程序，且以治療病症為目的而開立指示藥品「愛克痰」6包，自屬執行醫療業務之行為。
（四）被告雖辯稱：整件事我是被陷害的，因為我與隊長 王子熙 有過節，證人劉烜榮本來就會依照醫務隊隊長王子熙的指示配合云云。然被告於本院準備程序時供述：我與證人劉烜榮沒有發生任何糾紛，但證人劉烜榮就是會配合隊長王子熙，這樣他在旅上的日子比較好過等語（見本院醫訴自卷一第12頁反面至第13頁），且證人劉烜榮於本院審理時具結證述：其與被告無任何過節糾紛，不會因為要迎合隊長王子熙而誣陷被告等語（見本院醫訴自卷二第28頁反面），復參證人劉烜榮於本院審理時，經本院告知刑法偽證罪之刑責，則證人劉烜榮既與被告未曾有過任何夙怨糾紛，其實無甘冒遭受刑法誣告罪重典之風險，刻意設詞捏造，故意誣陷被告之必要，且被告無提出任何證明以實其說，是尚難僅憑被告主觀臆測即認證人劉烜榮之證詞有不可信之處。況被告與證人詹文豪並不相識且無任何仇恨、怨隙一事，迭經被告於偵查中、本院準備程序時均供稱明確（見偵卷第51頁；本院醫訴字卷一第12頁反面），核與證人詹文豪於本院審理時具結證稱：其完全沒有認識醫務隊上的人，也不認識被告，亦與被告無任何過節糾紛，也沒有人指示其要如何寫報告書等語相符（見本院醫訴自卷二第35頁反面、第36頁反面），衡情被告與證人詹文豪互不認識且無仇隙怨懟，且本院業已告知證人詹文豪刑法偽證罪之刑責，其實無甘冒刑法誣告罪刑責之風險，虛編不實情節以誣陷被告之動機與必要，則證人詹文豪之證詞，自堪採信。被告所辯，尚難採信。
（五）被告又辯稱：軍方亦可能透過人為將「愛克痰」藥品結存數量數據做到剛好少6包，「愛克痰」藥品短少之時間、原因有很多種可能性，不得由事後清點短少6包即反推認定伊有診察、開立指示用藥「愛克痰」之行為云云。惟本案係由證人劉烜榮通報陸軍航空601旅醫務隊隊長王子熙一情，業據證人劉烜榮於本院審理時證述明確（見本院醫訴字卷二第32頁）；而通報後由隊長王子熙提出簽呈，經陸軍航空601旅長 李國華 批示交由監察官查明後回報一節，有王子熙105年10月17日簽呈1份在卷可佐（見偵卷第21頁及其反面）；又該案後續之調查均係由督察科監察官鐘國隆承辦，且鐘國隆於105年10月19日將調查之結果提出簽呈，歷經督察科科長、參謀主任、副旅長等3名上級長官覆閱，復經陸軍航空601旅旅長李國華批示須再次查明釐清及召開檢討會，始得辦理後續事宜，嗣再經調查終獲得陸軍航空601旅旅長李國華核示，於105年12月1日方將本案調查結果函送桃園憲兵隊偵辦之事實，有鐘國隆
105年10月19日之簽呈、陸軍航空601旅人事科會辦意見、陸軍航空601旅105年12月1日陸航 翃嚴 字第1050003851號函（見偵卷第19頁至第20頁、第37頁、第18頁）附卷為憑，足見本案之承辦調查人員為督察官鐘國隆，並非醫務隊長王子熙，且本案係經由層層長官核示後，方為做出本案之調查結論，實與醫務隊長王子熙無關。而綜觀卷內證據資料，並無顯示前開調查人員與被告有任何仇隙怨懟，且被告並無提出任何相關事證證明上開調查過程有任何虛偽之處，是實難僅憑被告空言即認定該調查報告為不實，被告上開辯詞，毫無可採。
（六）至被告辯稱：其曾經因違反醫師法案件而遭檢察官起訴，目前仍在臺灣高等法院受理中，實無可能在此期間故意再犯本案云云。然實務上行為人有反覆實施犯行之可能性，多有所見，實難僅憑被告尚有前案審理中，即認定無再犯本案之可能性，本院自無從執為有利於被告之認定。
（七）綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，均無足採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第2條第1項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。若法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議意旨可資參照）。經查，被告行為後，醫師法第28條業於105年11月30日修正公布，同年00月0日生效，修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救」，對照修正後醫師法第28條規定：
「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救」觀之，修正後醫師法第28條僅刪除「擅自」及「其所使用之藥械沒收之」等字，本條文之內容雖有所修正，然均不涉及本條犯罪構成要件之擴張或限縮，依上開決議意旨，修正前後醫師法第28條規定，對被告尚無有利或不利之情形，應逕適用裁判時法即修正後醫師法第28條規定，合先敘明。
（二）按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言。查被告詢問證人詹文豪之狀況，經證人詹文豪說明症狀後，進而開立「愛克痰」6包予證人詹文豪使用，並告知其「愛克痰」服用方式，業如前述，則被告先經診察程序，並以治療病症為目的開立指示藥品「愛克痰」之行為，當屬醫療行為，而為執行醫療業務無疑。又被告並未取得合法醫師資格，已如前述，則被告不得執行醫療業務，是核被告所為，係犯修正後醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
（三）爰審酌被告未具醫師資格，擅自執行醫療業務，影響醫療制度及病患享有正確醫療資源之權利，且前已因非法執行醫療業務而涉訟中，仍未能記取教訓，再次為本案犯行，所為誠屬不該，惟考量其對於醫療秩序破壞之程度尚非重大，且證人詹文豪未因此造成身體法益受有損害，以及兼衡被告犯罪動機、目的、手段、大學畢業之智識程度、自陳家庭經濟狀況小康、其行為所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（四）另修正後醫師法第28條規定刪除「其所使用之藥械沒收之」等文字，其立法理由謂：「一、104年12月30日修正施行刑法施行法第10條之3第2項規定，刑法修正施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。該規定立法意旨在於此次刑法既已整體修正沒收規定，自應回歸刑法一體適用，105年7月1日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，已無獨立存在之必要；惟經檢視仍應另為特別規定者，依刑法第11條特別法優於普通法之原則，仍宜定明。二、依修正後刑法第38條第2項及第3項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。則原條文本文規定，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，其所使用之藥械沒收之。其沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並酌修文字。」，是有關本法之沒收，應回歸適用刑法。經查，未扣案之指示藥品「愛克痰」6包，雖為被告供本案犯違反醫師法犯行使用，惟該6包藥品本放置於陸軍航空601旅醫務室內，為陸軍航空601旅所有一情，業經被告於本院審理時供述明確（見本院醫訴字卷二第41頁反面），核與證人劉烜榮證稱相符（見本院醫訴字卷二第30頁反面至第31頁），是該6包藥品既非被告所有，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王遠志偵查起訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。
中華民國107年11月16日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官蔡政佑法官張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王岫雯中華民國107年11月16日附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。