裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第399號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第399號上訴人即被告 陳士家 選任辯護人 周建才 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第304號，中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第352號、第353號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳士家於民國106年12月間某日，在臺北市○○區○○街與林森北路附近之麥當勞，以每包新臺幣（下同）360元向 周浩鈞 購入附表編號1所示含有第三級毒品硝甲 西泮 、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之咖啡包（下稱咖啡包）50包，原欲供己施用。嗣於106年12月間某日，陳士家以其所持用附表編號4所示行動電話連結附表3所示SIM卡之網路，接獲姓名年籍不詳暱稱「TangMei」之女子（下稱TangMei，無證據證明為未成年人）以通訊軟體微信傳送訊息，表示有意購買上開咖啡包，陳士家即萌生販賣第三級毒品之犯意，於106年12月7日某時，在臺北市○○區○○○路某大樓前，以2,000元之代價，販賣上開含有第三級毒品成分之咖啡包5包予TangMei。嗣於106年12月10日0時30分許，在臺北市○○區○○路與建國南路口，為警攔檢盤查，並當場扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，均未經檢察官、被告陳士家及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連
性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷第17至27、91至92、141至143頁，原審卷第19至23、41至46、73至83頁，本院卷第108至109頁），並有勘察採證同意書、附表編號3、4之手機內容截圖、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、通訊軟體微信對話截圖、門號0000000000號之雙向通聯紀錄在卷可稽（偵卷第29至35、39至43、47至51、125至130、157頁），並有附表所示之物扣案足憑。又扣案附表編號1所示之物，經檢驗結果，檢出含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書附卷可佐（偵卷第167至170頁），足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。參以被告係以1包360元之價格購得咖啡包毒品50包，復以5包2,000元之價格出售咖啡包毒品5包，足見被告從事本件毒品交易確有賺取利潤，而有營利之意圖至明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於販入上開含有第三級毒品成分之咖啡包後，另萌營利之意圖而販賣第三級毒品並交易完成。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；又其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第899號、105年度台上字第648號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理中均就本案販賣第三級毒品犯行之主要犯罪事實為肯定供述且為認罪之表示，堪認其於偵查及審理中均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢復按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第2238號判決意旨參照）。
查被告固於偵查中供稱其購入之第三級毒品係向周浩鈞購買等語（偵卷第143頁），然其並未供述周浩鈞提供其毒品之日時、處所、種類、數量，亦未供述周浩鈞相關年籍資料、電話號碼供查證，又周浩鈞僅曾被臺灣臺北地方法院檢察署以107年度偵字第17887號案件偵辦販賣毒品犯行，該案係由臺北市政府警察局大同分局移送偵辦，非由該署因被告指述而簽分偵辦等情，有臺灣臺北地方法院檢察署107年11月23日北檢泰改107偵352字第1079102323號函在卷可參（原審卷二第69頁），足見被告固供出毒品上游來源為周浩鈞，惟並未提供周浩鈞之個人或聯絡資料，偵查機關尚無從依據被告之供述而對周浩鈞發動偵查，又周浩鈞縱另因販毒案件為警查獲，惟該案係經警方依據其他線索及管道而查獲，非因被告於本案中供出周浩鈞而查獲，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。辯護人雖聲請函查臺灣臺北地方法院檢察署，詢問是否曾以被告供出毒品上游為周浩鈞之犯罪事實對之進行偵查云云，然此部分業經原審函查該署，經該署回函如上，業如前述，本院認並無再予函查之必要。㈣又按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公
務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。查被告於106年12月10日警詢及偵查中，原否認有販賣第三級毒品犯行，遲至107年1月22日偵查中，經檢察官提示微信對話紀錄，始坦承販賣第三級毒品犯行，足見被告係在檢察官已發覺其犯罪嫌疑後始向檢察官自白販賣第三級毒品之事實，核與自首之要件不符，自不得依刑法第62條規定減輕其刑。
㈤再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告販賣第三級毒品助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，為政府嚴予查禁之行為，且被告曾於106年間多次因販賣毒品罪，經法院判刑在案，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第45至46頁），竟仍為本件犯行，堪認其無悔過遷善之意，又本案查無被告有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯上開罪名，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，得量處之最低刑度為有期徒刑3年6月，已無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
四、原審審理結果，認被告所為上開犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告正直青壯，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且本案查獲前，已因涉犯販賣毒品案件，經法院判決有罪在案，可見其為本案犯行後，未能記取教訓，併考量所販賣之毒品種類、數量、販賣金額，兼衡其於警詢中供稱家庭經濟狀況勉持、教育程度為高中肄業，復於原審審理中自陳曾以夜市擺攤為業、月收入約30,000元、家裡有6個兄弟姊妹等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。另說明：扣案附表編號1所示之物，分別含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分，且係被告犯本件販賣第三級毒品罪所持以販賣之毒品，為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。又用以盛裝上開第三級毒品咖啡粉末之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。扣案附表編號3所示SIM卡及附表編號4所示行動電話，係被告供本件販賣毒品犯行聯繫所用之物，業經被告於原審審理中供承：我是用SAMSUNG手機連IPHONE網路與「TangMei」聯繫等語在卷，且有手機內容截圖可佐，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案附表編號6所示行動電話與附表編號3所示SIM卡非不可分離之物，且非供本案犯罪所用，爰不予宣告沒收。本件被告販賣第三級毒品所得為2,000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另附表編號2所示之物，雖經檢出含有第三級毒品愷他命成分，然其與附表編號5所示之物均和本件被告販賣第三級毒品犯行無涉，爰均不另予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱妥適。
五、被告上訴意旨固以：其於偵查中供出毒品上游周浩鈞，縱警方事後查獲周浩鈞之原因非因被告供述所致，仍應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；被告僅高中肄業，教育程度不高，具有低收入戶身分，家庭經濟狀況不佳，且本件交易毒品尚屬少量，業已扣案，並未流入市面，亦未獲取龐大利益，應依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第57條規定從輕量刑云云。惟周浩鈞另案係經警方依據其他線索及管道而查獲，非因被告於本案中供出周浩鈞而查獲，業如前述，核與毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來原因而查獲」之要件不符，自不得依該條規定減輕其刑。又被告本件犯行客觀上並無情堪憫恕之情事，無從依刑法第59條規定酌減其刑，亦如前述，至被告僅高中肄業，教育程度不高，具有低收入戶身分，家庭經濟狀況不佳，且本件交易毒品尚屬少量，業已扣案，並未流入市面，亦未獲取龐大利益等情，屬被告犯罪情節、所生危害、所獲利益、智識程度、家庭生活狀況等刑法第57條之量刑審酌事由，核非刑法第59條酌減其刑之理由，自不得依該條規定酌減其刑。另按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就被告所涉犯行，已詳敘被告犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、所生危害、所獲利益、智識程度、家庭生活狀況等刑法第57條所列各款情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為量刑，並無濫用量刑權限、量刑輕重失衡之處。被告上訴意旨指摘原判決不當，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，及依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第57條規定從輕量刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官顧正德法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官桑子樑 中華民國108年4月3日附表：
┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼──────────┼──────────────┤│1│扣案含第三級毒品硝甲│鑑驗結果：咖啡色粉末共計10包│││西泮、甲苯基乙基胺戊│，驗前總毛重94.5800公克，驗│││酮、3,4-亞甲基雙氧苯│前總淨重82.8160公克，取1.284│││基乙基胺戊酮成分之咖│9公克鑑定用罄，驗餘總淨重共│││啡粉末10包，含包裝袋│81.5311公克，檢出第三級毒品│││10只（驗餘總淨重共│硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、│││81.5311公克）│3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮││││成分（純度低於1％）。│├──┼──────────┼──────────────┤│2│扣案第三級毒品愷他命│鑑驗結果：白色結晶1包，驗前│││1包，含包裝袋1只（驗│毛重0.6100公克，驗前淨重0.38│││餘淨重0.3561公克）│80公克，取0.0319公克鑑定用罄││││，驗餘淨重0.3561公克，檢出第││││三級毒品愷他命成分。│├──┼──────────┼──────────────┤│3│門號0000000000號之│原插在編號6所示行動電話內│││SIM卡1張││├──┼──────────┼──────────────┤│4│廠牌SAMSUNG之行動電│內無SIM卡│││話1支（序號000000000││││00000000號）││├──┼──────────┼──────────────┤│5│電子磅秤1台││├──┼──────────┼──────────────┤│6│廠牌IPHONE之行動電話│內原插有編號3所示SIM卡│││1支（序號00000000000││││6414號）││└──┴──────────┴──────────────┘