裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3099號判決
裁判日期：民國92年09月10日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三○九九號
原告日商．三麗鷗
股份有限公司代表人 仲村隆藏
（法務部門主管）訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 林金榮 律師被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人乙○○
參加人松古柏企業有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人 張泰昌 律師
賴思岑 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月五日經訴字第○九一○六一一二六一○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定允許參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十九年五月十二日以「松古柏企業有限公司標章㈠」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之吊燈、檯燈、日光燈、霓虹燈、裝飾燈、手電筒、美術燈、舞台燈、投光燈、汽車用燈泡、電壺、電火鍋、電咖啡壺、烤麵包機、吹風機、電鍋、電子鍋、電冰箱、電熱水瓶、烘碗機、流理台、飲水機、淨水器、濾水器、開飲機、熱水器等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第九五四九七八號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第五、七、十二、十四款之規定，對之提起異議，並檢具「HELLOK-ITTY」（凱蒂貓）商標（以下簡稱據以異議商標）及其變身系列圖形之一的「草莓KITTY」（如附圖二）為證據。案經該局審查，認系爭商標有違商標法第三十七條第七款之規定，於九十年十二月三日以中台異字第九○一三一二號商標異議審定書所為系爭第九五四九七八號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標之審定應予撤銷；其聯合第九六三一三五、九七○七四四號商標之審定應一併撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，案經被告審查，以九十一年六月五日經訴字第○九一○六一一二六一○號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依聲請裁定允許參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定撤銷。
２、命被告就參加人提起之訴願作成訴願駁回之決定。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標與據以異議商標及其變身系列圖形之一的「草莓KITTY」是否構成近似？有無違反系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款之規定？
一、原告陳述：
１、系爭商標與據以異議商標及其變身系列圖形之一的「草莓KITTY」構成近似，有致公眾混淆誤認之虞，因而有商標法第三十七條第七款規定之適用：
⑴、商標法第三十七條第七款規定，商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。
⑵、系爭商標與據以異議商標及其變身系列圖形之一的「草莓KITTY」（或稱「草莓娃娃」）構成近似：
①、系爭商標圖樣上之圖形，與據以異議商標圖樣上之貓圖，二者臉部均呈稍扁之橢
圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，並均無嘴巴，甚至二者鼻子與眼睛的相對位置亦相同，頭部與身體大小之比例亦同為２：１之比，其商標設計意匠實可謂係同出一轍，是於異時異地隔離通體觀察時，實有致相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，故二者為近似商標。
②、原告以「HELLOKITTY」商標圖樣為基礎，設計出許多變身系列圖形，草莓KITTY
即係原告設計之變身系列中水果系列造型之一，而系爭商標圖樣中之圖形與原告之草莓KITTY相比較，除均具有HELLOKITTY之特徵以外，二者於構圖意匠，身材大小比例等均相同，其為近似之商標，甚為顯然。
⑶、據以異議商標及草莓KITTY圖形為著名商標：
①、原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等之製造廠商，其每每將創作之卡通人物
圖樣印製於其所產製之商品上，而帶動流行風潮，據以異議商標即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一，早於西元一九七四年「HELLOKITTY」卡通圖樣即誕生，原告首先將其商品化，並使用於其所產製之各種商品上作為商標，每年「H-ELLOKITTY」相關產品均有相當高的販賣數額，且原告為保障其權益及商標信譽，早於其日本本國及包含中華民國在內之四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權在案。此外，原告並定期發行刊物以介紹有關「HELLOKITTY」的相關訊息，而由於原告之「HELLOKITTY」圖形造型可愛，以及報紙、雜誌、網路上之廣泛報導，故原告之「HELLOKITTY」商標之各種商品便深受一般消費大眾所喜愛，也因此「HELLOKITTY」卡通人物更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使，凡此有美國、菲律賓著作權登記證及日本國立國會圖晝館證明書影本、商品化資料、商品型錄影本、商標註冊一覽表、定期刊物、報章、雜誌報導、廣告資料、聯合國兒童基金會相關資料可稽，足證原告之「HELLOKITTY」商標所表彰之信譽，為中華民國境內消費者及相關業者所普遍知悉，而臻於著名，此業經原處分機關中台異字第Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000
000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000等號商標異議審定書多次予以審認在案。
②、原告之草莓KITTY具有「HELLOKITTY」的特徵並經常與「HELLOKITTY」商標圖樣伴隨使用，是以消費者輕易可得知其為原告之系列商標商品：
Ⅰ、如前所述，原告以「HELLOKITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，例如水果系列（草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列（貓熊、兔子、企鵝、猴子、豬、海豹、青蛙、綿羊等）、世界民族服裝系列、十二生肖系列、馴鹿系列等。這些變身圖形具有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLOKITTY」特徵，即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲或其他可愛的裝飾品。原告的「HELLOKITTY」圖案係屬世界著名，標示有「HELLOKITTY」圖案的各種商品廣為消費者所喜愛，此為毋庸多予贅言的事。由於「HELLOKITTY」變身系列圖樣具有「HELLOKITTY」的特徵，加上市場上興起的系列商品收集的行銷策略，使得原告各種「HELLOKITTY」變身系列受到廣大消費者的注意與熱烈收集，近日與麥當勞共同推出「HELLOKITTY」系列玩偶，造成消費者搶購收集的熱潮，即可為明證。由此亦可得知，消費者對於原告「HELLOKITTY」上列六大特徵極為熟稔，當看到參加人的產品上標有相同特徵的草莓娃娃圖形時，極容易產生混淆誤認，誤以為是原告「HELLOKITTY」變身系列之一。
Ⅱ、原告之各式變身系列，包括草莓KITTY，經常與「HELLOKITTY」商標圖樣結合出現，伴隨使用，而草莓KITTY因跟隨著原告「HELLOKITTY」原註冊商標而為使用，是以該草莓KITTY與原告其他各式變身系列圖形必然一樣為廣大KITTY迷所熱列收集，並且極輕易即可使與據以異議之「HELLOKITTY」商標圖樣產生聯想。
Ⅲ、原告之草莓KITTY商標產品，在系爭商標於八十九年五月十二日申請註冊以前，即已透過總代理 麗嬰 國際股份有限公司大量進口台灣販售，此有出口報單文件影本為證。而麗嬰國際股份有限公司除在各大百貨公司設有專櫃以陳列販售原告的商品以外，更透過各縣市批發商在台灣全省各地銷售，由此足證原告的草莓KIT-TY商標應已為相關業者及消費者所普遍認知而為著名商標。
Ⅳ、本件存在著極為明顯的抄襲意圖，既是抄襲，參加人必先知曉據以異議商標圖樣的存在，參加人既能知曉據以異議商標，其他業者及消費者又何嘗不能知曉？再就抄襲的動機而言，要抄襲他人的商標，必是抄襲他人的著名商標，若非著名商標，必不致遭人抄襲，此徵諸過去台灣仿冒經驗當屬確論，益證原告的「草莓娃娃」在台灣業界及消費者間所具有的聲譽。
③、原告曾於八十九年二月間委託 蓋洛普 徵信股份有限公司針對「HELLOKITTY」品
牌在台灣市場上的識別度做調查研究，在北、中、南台灣訪問各階層的消費者，結果有九成二的民眾曾經看過或聽過印有或帶有「KELLOKITTY」原創圖的系列商品，而有六成以上的民眾認為「HELLOKITTY」衍生圖（即變身系列圖形）與「HELLOKITTY」原創圖是屬於同一圖形的系列圖形，由此可見「HELLOKITTY」及其變身系列圖形（包含草莓KITTY）在台灣享有極高的知名度，其為著名商標應屬無庸置疑。
⑷、系爭商標圖樣有使消費大眾以之與據以異議商標以及草莓「KITTY」產生聯想而致混淆誤認：
①、系爭商標因為與原告之HELLOKITTY草莓變身圖樣下列特徵相同：臉部為白色之
扁橢圓形、塗黑長橢圓形之眼睛、橫橢圓形之鼻子、沒有嘴巴、雷同之草莓形帽子加以帽上頂端同樣搭配樹葉圖形作為裝飾，且五官比例位置相仿，整體構圖予人印象極為相似，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞。由於原告之H-ELLOKITTY草莓變身圖樣極輕易即可使相關事業及消費者以之與原告之「HELLOKITTY」圖樣產生聯想，進而可得推論系爭商標亦足輕易使相關事業及消費者將系爭商標圖樣上之圖形與原告之「HELLOKITTY」及變身系列圖形產生聯想而有混淆誤認之虞。
②、有關「HELLOKITTY」及其變身系列圖案的商品，廣為消費者所熱列收集，已見
前述，原告與麥當勞共同推出「HELLOKITTY」系列玩偶所造成的風潮，即為最佳明證。變身系列的成功，以其具有「HELLOKITTY」各項特徵固然是最重要的因素，而導引消費者收集系列商品的行銷策略亦功不可沒，因而造成了市場上熱烈收集「HELLOKITTY」變身系列的景況，原處分體察到市場的實際情形，因而肯認以「HELLOKITTY」之著名程度，所創造出來的一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱列收集，該草莓KITTY造型娃娃難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉」，實不宜一昧的計較於某單一變身圖形出現的頻率，蓋市場上廣大消費者所認知的是變身系列所具有的「HELLOKITTY」特徵，只要是具有相同的特徵，消費者即會誤以為是源自「HELLOKITTY」的一變身系列圖形，若一昧斤斤計較於某單一變身圖形出現的頻率，則顯與市場實際情形相反。
⑸、綜如上述，本件系爭商標與據以異議商標圖樣及其變身系列之一的「草莓KITTY
」構成近似，業已造成市場上消費者之混淆誤認，依商標法第三十七條第七款之規定，應不得註冊甚明。
２、訴願決定認為，草莓KITTY或用以製成鑰匙圈之飾物、玩偶之造型，或為信封、信紙上之卡通圖形。訴願決定否定立體形態商標，並質疑草莓KITTY用為平面圖形是做為商標使用。惟查：
⑴、原告的「HELLOKITTY」圖形及一系列變身圖形，使用在商品上，固然有一部分
是以立體的型態出現，列如KITTY玩偶（此一部分是否為商標的使用，容有不同意見，詳見下述），但亦有許多是以平面圖形的型態出現的，消費者一見即知是原告的商品，該等平面圖形即具有商標標識來源的作用，即屬商標使用的形態。訴願決定有所懷疑，顯屬未見。
⑵、工商企業表彰其商品或服務之來源所使用之標識，除平面商標外，亦有立體形狀
之態樣，放觀日本商標法第二條第一項、德國商標法第三條第一項、英國商標法第一條第一項、TRIPs第十五條第一項皆明定商標涵蓋立體形狀，足見「立體形狀」商標己成為國際趨勢，況且原處分機關為因應加入ＷＴＯ，亦將立體商標列為修正草案之修正重點，足證其承認立體商標之趨勢，是以，縱然草莓KITTY於實際使用態樣中有部分為立體形狀，非為現行商標法規定之商標態樣，然其使用情形確實已足資吸引消費者之注意，並用以區辨原告之商品，故實已具商標表彰商品來源之功能。
３、綜上所述，本件系爭商標有違商標法第三十七條第七款規定，應不得申請註冊。原處分將其審定予以撤銷，認事用法均屬至當，訴願決定將原處分撤銷，容有未洽，應予撤銷。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。
２、原告提起行政訴訟，核其主張與其於原處分機關所提原異議理由大致相同，仍強調系爭商標與據以異議之著名商標「HELLOKITTY」商標圖樣及變身系列之一的草莓娃娃構成近似，系爭商標應有違反商標法第三十七條第七款之規定云云。
３、經查商標係為表彰自己營業商品之標識，我國商標法現制並未採行立體商標制度，故商標圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事，且以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。本件係由原處分卷附原告於異議階段所檢送之產品型錄觀之，原處分機關所謂「據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY」、「草莓KITTY造型娃娃」，或為製成鑰匙圈之飾物、玩偶之造型，或為信封、信紙上所裝飾眾多卡通圖形之一，復未具體指明相關異議證據資料中，合於商標（平面商標）使用之態樣者究竟為何，而所稱參加人抄襲原告HELLOKITTY商品造型，進而申請商標註冊，依現行法制，尚非商標法審究之範疇，故遽以前揭圖樣與系爭商標圖樣比對，進而為系爭商標有違商標法第三十七條第七款之結論，論證理由容值斟酌，原處分機關就此自難謂已盡調查能事，乃爰將原處分撤銷，責由原處分機關首應查明據以異議之頭戴草莓之草莓KITTY變身造型或圖樣，是否為商標形態之使用？再進一步審諸卷附原告所提相關知名度證據資料觀之，可否認該頭戴草莓之草莓KITTY變身造型圖，已在國內業者及消費者所普遍認知並具相當之知名度，而有首揭法條之適用，重行斟酌後，另為適法之處分，是本件訴願決定書所為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分之決定，於法並無違誤。
４、本件系爭商標申請日為八十九年五月十二日，觀諸原告所提行政訴訟起訴理由狀所附證據資料中除證七蓋洛普徵信股份有限公司市場識別度研究調查報告影本外，其餘證據資料核與原告於原處分機關答辯時及參加訴願程序中所提之附證資料大致相同，故就原證一至六，乃援引原訴願決定書之理由作為答辯。至證七蓋洛普徵信股份有限公司市場識別度研究調查報告影本，查姑不論該徵信調查報告有無證據能力，觀之所提示之提示卡，僅係「HELLOKITTY」原創圖及衍生圖形，至多僅屬著作權之範疇，受調查者縱稱看過該圖形，但尚難證明原告據以異議之頭戴草莓之草莓KITTY變身造型或圖樣，為商標形態之使用，或更進一步已在國內業者及消費者所普遍認知並具相當之知名度，況其結果亦僅係部分業者或消費者對該「HELLOKITTY」原創圖及衍生圖形之觀感，對之縱有所爭議，亦要係著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題，尚與本件無涉，併予指明。
５、綜上所述，被告所為之決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、按商標圖樣「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第五款所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。該款僅適用於著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則。再按商標法第三十七條第十二款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊；又按「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請賽因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊，為商標法第三十七條第十四款所明定，按與他人有特定關係，知悉他人先使用之商標，而襲以註冊者，其襲用以使用於同一或類似商品為限。該等條款之適用以商標構成近似為前提。而謂「商標近似」，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用的注意，有混同誤認之虞者為近似；而審究商標是否相同或近似，應通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅取其中構成商標之某一部分予以單獨認定、判斷之（改制前行政法院六十九年度判字第一二四號判決）。又商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，亦可輕易區分二者之不同處，二者實無構成近似商標，引致混淆誤信之虞。
２、商標法第三十七條第七款、第十二款規定之適用，須以兩造商標構成相同或近似為前提要件，而審究商標是否近似，應以該商標整體圖樣為之，而不能遽為分割逕予判斷，此乃前揭判決所明白揭示之原則，且亦為一般消費者觀察判別商標之習慣，若二造商標分別具有特別醒目之部分，外觀之識別性已顯然不同，予人寓目印象及意匠亦差距甚遠，足使消費者區分而無混淆誤認之虞，亦無所謂二造商標構成相同或近似之虞。觀之本件系爭審定商標圖樣可知，本件系爭商標「」係以水果「草苺」為該人物造型設計之構想來源，加以搭配胸前及腳掌三個心型之連貫單純圖形圖樣，其商標之創意展露無遺。且為建立其水果家族商標形象，參加人乃出資聘請知名之奧瑞柏廣告公司設計一系列水果人物商標圖樣，此有雙方簽立之證明書可證，以期望建立一水果家族商標之形象。
３、商標法第三十七條第七款規定商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，本件爭點為據以異議之商標「」、「」與系爭商標「」間是否符合商標法第三十七條第七款之規定，惟是否符合本條項，其應依序審酌之要件如下：⑴據以異議之商標圖樣是否作為「商標使用」。⑵據以異議之商標圖樣使用在何種商品上已達著名程度。⑶據以異議之商標圖樣與系爭商標圖樣是否構成近似。⑷據以異議之商標圖樣與系爭商標圖樣是否有致公眾混淆誤認之虞。以商標之地域性為前提之限制下，著名商標或標章認定要點第七點之規定雖謂：「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」，但所謂著名商標或標章，係指有客觀事實足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。而依上述認定要點第九點之規定：「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期之佐證資料，並不以在國內為限，但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷」，惟審究原告所檢附之雜誌目錄，大多均屬我國境外日文資料，且其份數有限，其於流通我國而為消費者知悉之程度亦不得而知，縱以國際間旅客出入頻繁，商業資訊廣泛傳播，然受語文之障礙及其數量有限，其廣告之效果如何頗值懷疑。縱有日期之記載，亦為極少數，況使用之語言均為日文，發行地亦於日本，縱有台灣中文版之發行，惟僅有少數非屬商標之使用之填充玩偶、鑰匙圈等「」商品，商標圖樣與商品造型實屬二事，故「」確非屬商標，縱屬商標，惟於競爭激烈之卡通商品市場，新式卡通人物造型經常推陳出新，在無其他具有「」商標商品廣告證據，實不足以證明「」已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名之可能，因之，原告所附之證據實無法證明據以異議商標有使國內相關事業或消費者共知該據以異議商標之可能。故「」應非屬著名之商標，再以原告所提供之著作權登記證之圖形為「」，而非「」，且商標權與著作權性質有別，所規範之法律事項不同，商標圖樣著名與否與其有無獲准著作權登記並無關聯。故本件確實無商標法第三十七條第七款規定之適用。原告所提之「HELLOKIT-TY」品牌市場識別度研究調查報告，並無製作日期之標示；又其僅限於「HELLOKITTY」原創圖商品之市場普及度與「HELLOKITTY」原創圖和其衍生圖之關聯認知度而已，並未有「」之知名度調查報告，如何以之證明「」係為著名商標，又審究此份報告並無將本件系爭商標列為調查比較之標的，實難逕為採信。
４、據以異議之「草莓KITTY」圖樣「」與系爭商標「」間，不符合商標法第三十七條第七款之規定，理由分述如下：
⑴、據以異議之「草莓KITTY」圖樣「」並未作為「商標使用」：
①、按商標法第五條所定商標之定義是包括文字、圖型、記號、顏色組合或其聯合式
，是商標僅及於二度空間之平面上圖樣及文字，並未包含商品之外觀或造型包裝。又商標法第六條「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展示以促銷其商品者，視為使用。」故商標係為表彰自己營業商品之標誌，其與商品圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事。且商標重在商品在市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。日本學者亦有認為對此種人物造形或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的。此亦有臺灣高等法院高雄分院九十一年度上易第九四二號判決可參。
②、原告於異議申請書中提出之附件，據以異議之「草莓KITTY」或為鑰匙圈飾物、
或為玩偶造型，或為信封信紙上卡通圖型，依前揭規定，均屬於商品之造型、外觀，至多只是學說上一種商品化權，但並不合於商標之使用規定。次查，原告於起訴狀所附證一：原告商品型錄影本中，所指稱商標平面使用之部分，皆非據以異議之「草莓KITTY」，而是「十二生肖KITTY」，顯與本件無關。原告既然無法提出「草莓KITTY」平面商標使用之圖樣及文字證明，則其究竟是否合於「商標」使用，及其使用之態樣為何，容有疑異。為此，本件依原告所提出之相關事證，根本無法認定據以異議之「草莓KITTY」圖樣為商標，且有商標之「使用」型態。
⑵、據以異議之「草莓KITTY」圖樣「」未達著名程度，其理由如下：
①、退萬步言，倘本院認據以異議之「草莓KITTY」圖樣為商標，且屬於商標之「使用」者，則據以異議之「草莓KITTY」商標圖樣使用亦未達著名程度。
②、所謂著名商標或標章，指該商標或標章在我國境內有廣泛使用、廣泛行銷之事實
，且夙有盛譽，已為一般消費者所熟知，具相當知名度者而言（改制前行政法院七十九年判字第一九○六號、第二○五七號，八十年判字第六一二號判決參照）。又著名之商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準。因此，如欲證明著名商標者，自應就他人申請註冊時商標是否著名負舉證之責，舉凡銷售數額統計資料、進出口資料、廣告資料、通路資料、同行業間之評價、銷售額排名、營業狀況、創用年限及持續使用之證明、在國內、外註冊之情況、具有公信力機構出具之相關證證明或市場調查報告等資料等等，均可作為商標是否著名之證據，此有著名商標或標章認定要點，及本院八十九年訴字第五五二號判決可參。
③、原告以提出之附件雜誌目錄，做為「草莓KITTY」商標圖樣為著名商標之證據。
惟查：原告所附證物均為我國境外之日文雜誌，且份數有限，只有區區五至六頁，其於流通我國而為消費者知悉之程度亦不得而知，縱以國際間旅客出入頻繁，商業資訊廣泛傳播，然受語文之障礙及數量有限，其廣告之效果如何頗值懷疑。
④、原告以蓋洛普徵信股份有限公司所為之市場識別度研究調查報告，做為「草莓K-ITTY」商標圖樣在台灣享有高知名度，其為著名商標之證據。然查：
Ⅰ、原告所提之「HELLOKITTY」品牌市場識別度研究調查報告，係由原告出資委請蓋洛普所為之調查報告，是否可認為具有公信力機構出具之市場調查報告，實有疑義。
Ⅱ、又觀研究調查報告中，對於「草莓KITTY」商標圖樣故意採取迂迴規避之方式，題目之設計不直接訪詢受訪者對「草莓KITTY」商標圖樣之印象，只就「原型KI-TTY」為之，故其內容僅限於「原型KITTY」之市場普及度與「原型KITTY」和其衍生圖（草莓KITTY）之關聯認知度而已，並未有針對「草莓KITTY」之知名度調查報告，如何得以之證明「草莓KITTY」商標圖樣係為著名商標，值得懷疑。
⑤、原告又以出口報單及其台灣總代理麗嬰國際股份有限公司專櫃及全省批發商名單
，做為「草莓KITTY」商標圖樣在台灣享有高知名度，其為著名商標之證據。然查：進口報單並無法證明其真正使用「草莓KITTY」商標圖樣之量。再者，計算原告於起訴狀中自行製作之表格有「草莓娃娃」或「草莓」品名之產品數量共計五三九七件，以其自稱之批發客戶二○三家計，每一批發客戶不過才批發二十六個「草莓KITTY」商標圖樣，則何來著名可言？
⑶、據以異議之「草莓KITTY」商標圖樣「」與系爭商標圖樣「」不構成近似，且無使公眾混淆誤認之虞：
①、原告所有之「草莓KITTY」圖樣留「貓」之基本意涵為創作概念，參加人所有、
使用系爭商標圖樣則以「水果家族娃娃」之基本意涵為創作概念，因「動物」與「水果」之基本元素迥不相同，當無使相關事業或消費者有誤認之虞；另將原告據以異議之「草莓KITTY」商標圖樣，與參加人系爭商標圖樣（即「水果家族娃娃」）相互比較結果，系爭商標圖樣（即「水果家族娃娃」）臉部僅有眼睛（二黑色豎橢圓形）、鼻子（一黃色橫橢圓形），整體感覺甚為白淨；據以異議之「草莓KITTY」商標圖樣，則明顯於臉頰二側各有三根醒目之鬍鬚，且於頭套下露出半個未經遮掩完全之「HELLOKITTY」招牌蝴蝶結，臉部線條及色彩較多，整體感覺十分俏皮。該二圖樣之精神、內涵、表現方式均有甚大之差異，並無抄襲之可言；且由具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意原則通體觀察結果，亦有明顯根本上之差異，而無混淆之虞。此有臺灣士林地方法院九十年度訴字第一四九九號、臺灣高等法院九十一年度上易字第九六九號判決理由可稽，該判決業已於九十二年確定在案。
②、原告委由蓋洛普徵信股份有限公司所為之市場識別度研究調查報告中並未以系爭
商標列為調查比較之標的，故不得以其內容據以證明「草莓KITTY」商標圖樣與系爭商標圖樣構成近似，至為明灼。退步言，若本院參閱該調查報告，請斟酌該研究調查報告係於熱鬧市集而為之調查，受訪者受限於情境、時間、意願及注意力，難期受訪人有足夠時間及注意力辨識，並與一般消費者於購買時有相同時間與注意力而為辨識，亦不得以之證明「草莓KITTY」商標圖樣與系爭商標圖樣有使消費者混淆誤認之虞。
５、據以異議之「原型KITTY」與系爭商標「」間，不符合商標法第三十七條第七款之規定，理由分述如下：
⑴、參加人不否認據以異議之「原型KITTY」商標圖樣有於商品上為「商標使用」，
並已達著名程度，惟查據以異議之「原型KITTY」商標圖樣與系爭商標圖樣並不構成近似，亦無致公眾混淆誤認之虞。
⑵、據以異議之「原型KITTY」圖形及系爭商標「」圖形，兩相對照：①據以異
議商標係為一卡通貓；系爭商標則為人物圖。②據以異議商標之卡通貓則有一對尖形貓耳；系爭商標之人物則並無耳朵之造型。③據以異議商標係為有鬍鬚及尾巴之貓；系爭商標則為無鬍鬚亦無尾巴之人物。④據以異議商標係為一站姿之卡通貓；系爭商標則為一正坐姿之人物。⑤據以異議商標之卡通貓與系爭商標之頭部造型並不相同。⑥據以異議商標之卡通貓之額頭邊緣繫有一蝴蝶結；系爭商標之人物則無。⑦據以異議商標之卡通貓之服裝並無特殊之設計；系爭商標則身著一有特殊心型圖案設計之服裝。故兩造商標之整體構圖意匠顯然有別，從而客觀上應無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。
⑶、據系爭商標圖形之原始設計人 陳馥蓉 於台灣高等法院開庭時到庭證稱：依據老闆
指示畫的，之前畫時有些資料參考，首先好像是兔子形象後來陸續修改後才成為現在這個圖形，我個人喜歡愛心，所以在圖的胸前畫愛心，並以愛心加上四點而為抽象腳掌等語。原始設計人陳馥蓉所任職之奧瑞柏廣告有限公司負責人 王正全 亦到庭證稱：參加人公司副總要求我們公司設計一個商品圖樣造型，但是並沒有明確指示圖樣，．．後來跟訴外人金亞村公司老闆談，他們拿兔子的圖樣給我們看說希望能夠朝這個圖樣考量，．．後來才說如畫一水果的樣子也不錯，我們雙方有討論很久才設計出本件系爭圖案，本來有畫嘴巴，一來嘴巴太小不好看，二來舌頭露在外面覺得非常不好看，才不畫嘴，但參加人覺得單調，陳馥蓉才在胸前加愛心，再腳掌上畫上愛心，並四點而抽象腳掌等語，足見參加人設計商標圖樣之構想並非源自原告所有圖形，可知創作基本概念已有不同，故主要部分經具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分原則、異時異地隔離觀察原則比較判斷之，已不相似。至於二者雖均以黑色豎橢圓形為眼睛、黃色橫橢圓形為鼻子、無嘴巴，惟卡通人物之創作常以簡單筆觸或基本幾何圖形為描繪或設計方式，前開卡通人物雖有部分特徵相同，惟該繪圖手法既以簡單筆觸或基本圖形為本，認參加人之系爭商標圖樣（即「水果家族娃娃」）有作者本身之精神、個性、原創性，並無抄襲之嫌；且經整體觀察結果，該黑色豎橢圓形眼睛、黃色橫橢圓形鼻子、無嘴巴之造型，亦非構成商品之主要特徵，縱使有近似或相同，經普通知識經驗之相關事業或消費者仍可辨別各該造型之差異，而無混淆之虞。此亦有臺灣士林地方法院九十年度訴字第一四九九號、臺灣高等法院九十一年度上易字第九六九號判決理由可稽，該判決業已於九十二年確定在案。
６、商標法第三十七條第十二款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，其適用要件有二：⑴相同或近似於他人之註冊商標。⑵指定使用於同一或類似商品。然「」在台灣及日本均無申請商標註冊，而且其H-ELLOKITTY卡通貓造型圖「」與參加人之水果人物圖截然不同。一為卡通貓，一為水果人物，分別顯然，具有普通知識經驗之商品購買人於異時異地隔離觀察，誠無混同誤認之可能，非屬近似之商標，實無商標法第三十七條第十二款適用之餘地。
７、商標法第三十七條第十四款規定商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，其適用之要件有三：⑴未經同意以相同或近似於他人之商標申請註冊。⑵指定使用於相同或類似之商品。⑶與該先使用者間，具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉他人商標存在者。惟二件商標圖樣不構成近似且與申請人並無契約、業務地緣往來等關係，因此亦不符合商標法第三十七條第十四款之要件。本件實無首揭第三十七條第十四款規定之適用餘地。
８、按商標圖樣「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第五款所明定。公共秩序，是指國家社會的一般利益；善良風俗，則是指社會的一般道德觀念。所謂商標圖樣妨害公共秩序或善良風俗，就是指構成商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，在形式上或意義上有妨害國家社會的一般利益，或是社會之一般道德觀念。但商標是否有上述違反之情形，則需依個案申請時之社會環境及該商標本身之具體內容認定之，然本件系爭商標之水果人物圖，依其申請時之社會環境及其本身之具體內容，實難謂在形式上或意義上有妨害國家社會的一般利益，或是社會之一般道德觀念，否則其他核准註冊之擬人化圖形商標終將難逃被撤銷或註冊無效之命運。
９、再按原告所舉之其他多件商標異議審定書，其系爭商標與本件系爭商標之圖樣不同，此其一。且其與系爭商標之商品類別不同，此其二。核其案情有異，要不得比附援引。至於臺灣士林地方法院所為假處分裁定，其所述假處分之原因並未盡釋明之責，僅以擔保補之，不足以作為證明有使一般相關事業及消費者對其商品之品質、來源等發生混淆誤認之證據。且本件原告以本件參加人違反公平交易法第二十條第一項第一款規定所提起之民事損害賠償之訴，已經臺灣高等法院以九十一年度上易字第九六九號判決而為「上訴駁回」，足證由具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意原則通體觀察結果，實可辨別本件系爭審定商標「」與「」之明顯根本上之差異，而無混淆之虞。
、據上論結，據以異議之「草莓KITTY」圖樣，於原告所提出相關事證，均為鑰匙圈飾物、或為玩偶造型，或為信封信紙上卡通圖型，此均屬於商品之造型、外觀，只是學說上之商品化權，並不合於商標之使用規定。退步言，倘本院認為據以異議之「草莓KITTY」圖樣為商標，且屬於商標之「使用」者，則據以異議之「草莓KITTY」商標圖樣使用依原告所提出之證據，尚未足以達到著名程度，與系爭商標圖樣亦不構成近似，且無使公眾混淆誤認之虞，故不符合商標法第三十七條第七款之規定。據以異議之「原型KITTY」商標圖樣雖有於商品上為商標「使用」，並已達著名程度，惟查據以異議之「原型KITTY」商標圖樣與系爭商標圖樣並不構成近似，亦無致公眾混淆誤認之虞，亦不符合商標法第三十七條第七款之規定。
、末按原告於準備程序中提出之本院九十一年度訴字第二一一二號判決內容，企圖影響本件判決，惟查：
⑴、本院九十一年度訴字第二一一二號判決，係松林紙品實業有限公司與原告間另一
行政訴訟案件，其相關事證、內容及訴願決定書，皆與本件有間，本院無需受其拘束。
⑵、況該判決係針對據以異議的商標為「草莓KITTY」平面商標，非「草莓KITTY」立
體商標，認「原處分既未以草莓KITTY立體商標作為據爭商標而認其著名，被告誤認原處分於個別案件寬認立體商標，而認原處分嫌有未妥，以此作為撤銷原處分之理由，應有未洽。」而為撤銷原訴願之決定。該判決並未對「草莓KITTY」平面商標是否有使用、是否為著名商標、與系爭商標間是否近似為實體之判決。此可從該判決最後一段所載「應由被告以原告於異議申請書理由中所附貼之草莓KITTY平面圖樣為準，就原告所提出之使用證據中符合該平面商標圖樣者，據以審究原處分關於該草莓KITTY平面圖樣已臻著名且與系爭商標近似之認定是否合法妥當（包括原處分認為以「HELLOKITTY」之著名程度，所創造出之系列變身圖樣，包含上開平面之草莓KITTY圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集而應屬著名是否合法妥適部分），而重為適法之決定。又本件訴訟標的為訴願決定是否合法，關於原處分是否合法妥適，非屬本件審究範圍，此部分仍待被告依本院上述法律見解予以審究而另為適法之處分」可稽。
⑶、反觀本件被告於原訴願決定書及準備程序中均已明白表示，原訴願決定是以貼附
於異議申請書上之據以異議的「草莓KITTY」平面圖樣為準，以審查其是否符合商標法第三十七條第七款，並非以「草莓KITTY」立體商標為審查之標的，顯與本院九十一年度訴字第二一一二號判決所涉及之相關事證及內容不同。
、綜上所述，本件系爭審定商標予人之寓目觀感顯目特殊鮮明清晰，與據以異議「HELLOKITTY」註冊商標間實可清楚辨別此乃分屬不同的產製主體，一為人物圖形，一為變換不同服裝及動作之卡通貓圖形，此其一；商標圖樣與商品造型實屬二事，縱屬商標，原告所提供之證據亦不足以使國內業者及消費者所普遍認知，或已具相當之知名度，此其二；甚且原告與參加人也無契約、業務地緣往來等關係，要無首揭商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款和第十四款規定之適用餘地，被告之訴願決定認事用法均無違誤，請判決駁回原告之訴。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。
二、本件原處分機關認，原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等製造廠商，每每將其創作之卡通圖樣印製於其所產製之商品，帶動流行風潮，且據以異議之「HEL-
LOKITTY」（凱蒂貓）商標即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一，早於西元一九七四年「HELLOKITTY」之卡通圖樣即已誕生，並將其商品化使用於其所產製之各種商品上，每年「HELLOKITTY」相關商品均有相當高之販賣數額，又原告據以異議之「HELLOKITTY」商標，除在日本及我國等世界四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權外，並定期發行刊物介紹有關「KITTY」（凱蒂貓）的相關訊息，由於原告之HELLOKITTY圖樣造型可愛，以及報紙、雜誌、網路廣泛報導，致「HELLOKITTY」商標之各種商品深受消費者之喜愛，「HELLOKITTY」卡通人物更因此獲任為聯合國兒童基金會之親善大使，凡此有原告檢送之美國、菲律賓著作權登記證及日本國立國會圖書館證明書影本、商品化資料、商品型錄影本、商標註冊資料、HELLOKITTY品牌市場識別度研究及該局中台異字第八八七○
六二、八九一三九一、九○○一五六、九○○六九三號異議審定書等證據資料影本附卷可稽，足證原告據以異議之「HELLOKITTY」商標所表彰之信譽，已為我國消費者所普遍知悉，並經前述之商標異議審定書審認有案。此外，原告亦以「HELLOKITTY」商標圖樣作為基礎，設計出許多變身系列圖樣，其中之一即為據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY造型，與本件系爭審定第九五四九七八號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標圖樣相較，二者臉部神情相彷，且頭戴圓帽，帽上頂端搭配樹葉圖形作為裝飾等造型特點如出一轍，整體構圖予人寓目印象極為相似，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似。又早於系爭商標八十九年五月十二日申請註冊前，該草莓KITTY圖樣之變身造型，即出現於原告所製作之產品目錄及「KITTYGOODS」刊物之內，以「HELLOKITTY」之著名程度，所創造出來之一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集，該變身之草莓KITTY造型娃娃難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉，從而，參加人以構圖意匠極相彷彿之圖形，作為系爭商標圖樣，指定使用於原告亦銷售販賣之電冰箱、冷氣機、除濕機等商品，客觀上自易有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之審定應予撤銷，其聯合第九六三一三五、九七○七四四號商標之審定應一併撤銷之處分。
三、參加人不服，提起訴願訴稱，系爭商標予人之寓目觀感顯目特殊，鮮明清晰，與據以異議HELLOKITTY註冊商標間，實可清楚辨別此乃分屬不同的產製主體，一為人物圖形，一為變換不同服裝及動作之卡通貓圖形；而原告原於異議階段所提供之異議附件二目錄有關「草莓KITTY貓圖」，僅有非屬商標使用之填充玩偶、鑰匙圈等商品，應非為商標之使用；異議附件三著作權登記證之圖形，非「草莓
KITTY貓圖」；原處分機關曾核准多件動物擬人化圖形商標同時併存於相同商品中，本件系爭商標亦應作同一認定為妥；原處分機關亦曾核准甚多與著名商標近似之動物圖形註冊於各種商品中，同時併存行銷於市場上；甚且原告與參加人也無契約、業務地緣往來等關係，要無違商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款及第十四款之規定云云。案經被告審議，並依法通知原告參加訴願程序表示意見，據原告提供書面意見，核與原異議理由大致相同，除另提出參加訴願附件一至七，並稱系爭商標與據以異議之著名商標「HELLOKITTY」商標圖樣及變身系列之一的草莓娃娃構成近似，系爭商標抄襲意圖明顯，應有違反商標法第三十七條第七款之規定云云。被告則認，按商標係為表彰自己營業商品之標識，故商標圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事。又我國商標法現制並未採行立體商標制度。惟無論傳統之平面商標或立體商標，其均應以商標之形態使用。本件由原處分卷附原告於異議階段所檢送之產品型錄觀之，原處分機關所謂「據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY」、「草莓KITTY造型娃娃」，或為製成鑰匙圈之飾物、玩偶之造型，或為信封、信紙上所裝飾眾多卡通圖形之一，且原處分機關亦未具體指明相關異議證據資料中，合於商標（平面商標）使用之態樣者究竟為何，遽以前揭圖樣與系爭商標圖樣比對，進而為系爭商標有違商標法第三十七條第七款之結論，其論證理由不無斟酌之餘地，且所稱參加人抄襲原告HELLOKITTY商品造型，進而申請商標註冊，依現行法制，尚非商標法審究之範疇。另查，本件系爭商標申請日為八十九年五月十二日，而原告所提參加訴願書附件一之西元一九九七年十月及十一月、西元一九九八年九月及十二月、西元一九九九年八月及十一月「EVERYDAY」型錄與西元一九九九年六月「VIVTIX」型錄及參加人西元一九九八年與西元一九九九年產品型錄，刊載之日期固早於系爭商標申請日，惟其上所刊載之草莓KITTY，或為鑰匙圈飾物、或為玩偶之造型，係屬立體態樣，又或為信封、信紙上卡通圖形之一，就商品之造型、外觀而言，是否合於商標使用之態樣，即有疑義；又參加訴願書附件四、五原告之產品進口台灣地區INVOICE及原告台灣總代理麗嬰國際股份有限公司專櫃及全省批發商名單，充其量僅能證明原告之產品有進口台灣地區及銷售之事實，惟仍難證明原告所提之證據有使用草莓KITTY且已達著名商標之程度；且參加訴願書附件六臺灣板橋地方法院、臺灣臺中地方法院等法院之判決內容，核係有關涉案物品是否仿冒「HELLOKITTY」平面商標之問題，該等法院認為該等案件中被告將「HELLOKITTY」商標圖形立體化為立體造型之鬧鐘或其他商品等情，亦構成商標侵害之態樣，惟此與本件商標異議案，據以異議之草莓KITTY是否以商標形態使用，而可認屬商標之問題無涉。再者，參加訴願書附件七日本辯理士 山田威一郎 所著「商標法公序良俗概念擴大」僅係其對日本商標法有關公序良俗概念之見解，尚難作為原告有使用草莓KITTY商標之論據，則原告所提諸參加訴願之附件均不可採，故據以異議之頭戴草莓之草莓KITTY變身造型或圖樣，是否為商標形態之使用？又若認係商標形態之使用，則審諸卷附原告所提相關知名度證據資料觀之，可否認該頭戴草莓之草莓KITTY變身造型圖，已在國內業者及消費者所普遍認知並具相當之知名度，而有首揭法條之適用，即有再為斟酌之餘地，詎原處分機關未審及此，即遽為異議成立之處分，嫌有未洽，參加人執此指摘，請求撤銷，尚非全然無據，爰將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。
四、原告於本件行政訴訟中之主張核與其於原處分機關所提原異議理由大致相同，仍強調系爭商標與據以異議之著名商標「HELLOKITTY」商標圖樣及變身系列之一的草莓娃娃構成近似，系爭商標應有違反商標法第三十七條第七款之規定云云。惟查：
１、商標係為表彰自己營業商品之標識，故商標圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事，且以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。我國商標法現制雖未採行立體商標制度，惟無論傳統之平面商標或立體商標，其均應以商標之形態使用。本件係由原處分卷附原告於異議階段所檢送之產品型錄觀之，原處分機關所謂「據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY」、「草莓KITTY造型娃娃」，或為製成鑰匙圈之飾物、玩偶之造型，或為信封、信紙上所裝飾眾多卡通圖形之一，復未具體指明相關異議證據資料中，合於商標（平面商標）使用之態樣者究竟為何，而所稱參加人抄襲原告HELLOKITTY商品造型，進而申請商標註冊，依現行法制，尚非商標法審究之範疇，故遽以前揭圖樣與系爭商標圖樣比對，進而為系爭商標有違商標法第三十七條第七款之結論，其論證理由容值斟酌，原處分機關就此自難謂已盡調查之能事，被告爰將原處分撤銷，責由原處分機關首應查明據以異議之頭戴草莓之草莓KITTY變身造型或圖樣，是否為商標形態之使用？再進一步審諸卷附原告所提相關知名度證據資料觀之，可否認該頭戴草莓之草莓KITTY變身造型圖，已在國內業者及消費者所普遍認知並具相當之知名度，而有首揭法條之適用，重行斟酌後，另為適法之處分，是被告所為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分之訴願決定，於法並無違誤。
２、本件系爭商標申請日為八十九年五月十二日，觀諸原告所提行政訴訟起訴理由狀所附證據資料中除原證七蓋洛普徵信股份有限公司市場識別度研究調查報告影本外，其餘證據資料核與原告於原處分機關答辯時及參加訴願程序中所提之附證資料大致相同，而訴願決定書就原證一至六所認定之上開理由，核無不合。至原證七蓋洛普徵信股份有限公司市場識別度研究調查報告影本，姑不論該徵信調查報告有無證據能力，觀諸其提示卡，僅係「HELLOKITTY」原創圖及衍生圖形，至多僅屬著作權之範疇，受調查者縱稱看過該圖形，仍難證明原告據以異議之頭戴草莓之草莓KITTY變身造型或圖樣，為商標形態之使用，或更進一步已在國內業者及消費者所普遍認知並具相當之知名度，況其結果亦僅係部分業者或消費者對該「HELLOKITTY」原創圖及衍生圖形之觀感，對之縱有所爭議，亦要係著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題，尚與本件無涉。
３、原告於本件行政訴訟中提出本院九十一年度訴字第二一一二號判決為證，惟該案之參加人為松林紙品實業有限公司，與本件參加人不同，且該案之據以異議商標為「草莓KITTY」平面商標，並非本件之「草莓KITTY」立體商標，本院於該案因認「原處分既未以草莓KITTY立體商標作為據爭商標而認其著名，被告誤認原處分於個別案件寬認立體商標，而認原處分嫌有未妥，以此作為撤銷原處分之理由，應有未洽。」而為訴願決定應撤銷之判決。然該判決並未對「草莓KITTY」平面商標是否有使用、是否為著名商標、與系爭商標間是否近似為實體判決，此觀諸該判決記載：「應由被告以原告於異議申請書理由中所附貼之草莓KITTY平面圖樣為準，就原告所提出之使用證據中符合該平面商標圖樣者，據以審究原處分關於該草莓KITTY平面圖樣已臻著名且與系爭商標近似之認定是否合法妥當（包括原處分認為以「HELLOKITTY」之著名程度，所創造出之系列變身圖樣，包含上開平面之草莓KITTY圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集而應屬著名是否合法妥適部分），而重為適法之決定。又本件訴訟標的為訴願決定是否合法，關於原處分是否合法妥適，非屬本件審究範圍，此部分仍待被告依本院上述法律見解予以審究而另為適法之處分」自明。是該案之案情核與本件有間，本院自不受其拘束。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」揆諸首揭規定，並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，並命被告就參加人提起之訴願作成訴願駁回之決定，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年九月十日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官李得灶
法官闕銘富法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年九月十日
書記官劉道文