裁判字號：臺灣臺南地方法院98年簡上字第134號民事判決
裁判日期：民國99年02月22日
裁判案由：返還報酬
臺灣臺南地方法院民事判決98年度簡上字第134號上訴人維琳保險經紀人股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳志揚 律師被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求返還報酬事件，上訴人對於中華民國98年6月29日本院臺南簡易庭98年度南簡字第448號第一審簡易判決提起上訴，本院於99年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾伍萬玖仟陸佰肆拾柒元，及自民國九十八年二月七日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用新台幣肆仟壹佰伍拾元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：㈠被上訴人甲○○經由上訴人公司之業務員乙○○擔任推介人
，自民國94年5月18日起應聘擔任上訴人公司之顧問（A1）職務，嗣於94年5月18日介紹以 張金桃 為要保人兼被保險人，由上訴人公司之業務員乙○○擔任招攬人，向全球人壽保險股份有限公司（以下簡稱全球人壽公司）投保「全球人壽金彩306增額終生壽險」之相關保單。嗣經要保人張金桃向全球人壽提出招攬不實之申訴，要求退還所繳納之保費，經臺北縣政府消費者保護官於97年4月24日下午2時許，會同全球人壽公司、上訴人公司與申訴人等進行協調，於協調會中達成撤銷相關保險契約之協議。全球人壽公司嗣於97年7月11日在給上訴人公司之業務酬佣明細表中，列明扣回上訴人公司前揭撤銷保險契約後之保費及全部佣金，致上訴人公司亦須向被上訴人追回已領之顧問報酬共計新台幣（下同）159,647元，經上訴人公司向其催討返還前揭報酬，均未獲置理。
㈡本件於被上訴人所居間介紹之系爭保險契約契撒後，全球人
壽公司遂扣回先前給付上訴人公司之全部酬佣，上訴人公司依「維琳保險經紀人業務制度」（以下稱業務制度）之規定，請求被上訴人返還所受之顧問報酬，洵屬有據：
⒈所謂顧問係指各級業務人員因業務拓展需要，所建立的業
務來源中心，顧問並分為「理財顧問（簡稱AA）」及「一級顧問（簡稱A1）」兩級，顧問不得以上訴人公司各級業務人員名義對外招攬保險，但可自推介人所支領該顧問居間介紹成交的所得「初年度服務報酬」中，分別扣除50％及100％，作為AA及A1之居間費用，此有上訴人公司訂定之「維琳保險經紀人業務制度」（下稱業務制度）壹、通則第14項、貳、業務人員的聘用第8項規定甚明。是顧問並非上訴人公司之業務人員，其不得以上訴人公司業務人員之名義對外招攬保險，僅得為上訴人公司居間報告訂約之機會或為訂約之媒介，如該顧問居間介紹成交，則上訴人公司可自推介人「初年度服務報酬」中之一定比例，付給顧問作為居間費用而已。另已計入業績之保件，依有關規定辦理退保契撤或違反告知義務而解除契約後，經酌情退回保費者，其業績及已發薪佣自月薪資中全數追回，前揭業務制度拾貳、薪津發放注意事項第7項亦定有明文，從而顧問居間介紹成交之保險案件，嗣後如有契撤而退還保戶保費之情事，則顧問依前揭規定領得之居間費用亦應返還予上訴人公司。
⒉本件就上訴人公司而言，系爭保險契約係由業務員乙○○
所招攬，惟因業務員乙○○表明系爭保險契約之業務係來自於顧問即被上訴人甲○○，故上訴人公司於成交後會依前揭業務制度之相關規定，分別付給業務員乙○○及被上訴人相關之酬佣，茲以被上訴人所居間介紹嗣遭撒銷之系爭保險契約為例，業務員乙○○共獲得41,890元之酬金，被上訴人則獲取顧問酬金159,647元。上訴人公司遂將被上訴人應得之顧問報酬匯入被上訴人提供之銀行帳戶，嗣系爭保險契約因撤銷，全球人壽公司遂據以扣回先前給付上訴人公司之全部酬佣，上訴人公司自得依前揭業務制度之規定，要求被上訴人返還所受領之顧問報酬。
㈢上訴人公司事先並不知悉被上訴人將存摺印鑑出借予證人乙
○○乙事，更無從知悉證人乙○○有再交給訴外人 林佳慧 使用之情事，且證人乙○○所述上開借用帳戶存摺印鑑等過程，更非屬其執行職務之範圍，故實與上訴人無關：
⒈按被上訴人於原審迄言詞辯論終結時止，始終未曾否認有
於上訴人公司通訊處顧問申請表上「顧問親簽」欄內簽名，以及上訴人公司業將上開金額匯入被上訴人指定帳戶等情事，且被上訴人於原審98年5月18日庭訊時亦供陳：「今日到庭的乙○○是我的存摺印鑑交給她使用，她把錢交給誰，我不知道，但是沒有交給我。」等語，證人即當時任上訴人公司協理之乙○○於原審同日庭訊時亦到庭具結證稱：「被上訴人是我邀請來兼職拉保險的，我當時是向被上訴人借存摺印鑑，我再交給林佳慧使用。但是由我幫她處理，有獎金進來，我就從被上訴人的帳戶把獎金領出來後交給林佳慧。這條錢就是我請助理馬上匯給林佳慧小姐，被上訴人沒有收到。」等語。故被上訴人既係受乙○○之邀，在上訴人公司顧問申請表上簽名表示願意擔任上訴人公司之顧問，兼職從事拉保險之業務，復將其所有彰化銀行中華路分行之活期儲蓄帳戶存摺與印鑑借予乙○○，再由乙○○交予訴外人林佳慧使用乙節，應堪以認定。
⒉再參酌鈞院另案98年度訴字第197號上訴人對於被上訴人朱
天爵（亦擔任顧問）請求返還報酬之事件，證人乙○○於98年4月22日庭訊時曾到庭具結證稱：「被上訴人所填之顧問申請表應該是我的助理或林佳慧拿給被上訴人簽的，公司的顧問有的是真的，有的是人頭，上訴人公司看這張申請表並不一定會知道被上訴人是人頭，但是事情發生之後，上訴人已經知道被告只是人頭。」等語，故鈞院民事庭依證人乙○○上開證詞，認定上訴人公司對於 朱天爵 擔任人頭乙事並不知情，上訴人公司依證人乙○○之說明，認朱天爵介紹乙○○成交系爭保單，而將系爭佣金匯至朱天爵之銀行帳戶，系爭保單嗣後既遭撤銷，上訴人自得依系爭業務制度拾貳、薪津發放注意事項第7項之規定，請求朱天爵繳回系爭佣金，遂據以判准上訴人公司之全部請求，案經朱天爵不服判決提起上訴後，亦經臺灣高等法院臺南分院於98年11月17日以98年度上易字第121號判決駁回其上訴，全案遂告確定在案。
⒊按「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監
察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」公司法第8條第2項規定甚明。復按「公司之經理人須在執行職務範圍內，始為公司負責人，公司法第八條第二項定有明文。張○夫在被上訴人公司所擔任之職務為何？攸關上訴人向其催告之效力，是否及於被上訴人公司。」亦有最高法院83年度台上字第1858號判決意旨可資參照，本件被上訴人之所以會將銀行存摺及印鑑借予證人乙○○使用，甚至乙○○再轉給林佳慧使用，至其未獲取分文，究係基於被上訴人與乙○○間，以及乙○○與林佳慧間之個人關係而為之借貸，上訴人公司事先無從知悉，且與之亦無任何關聯，證人乙○○當時雖擔任上訴人公司之協理，但本件其向被上訴人借得存摺與印鑑使用，嗣再轉借給訴外人林佳慧使用，核屬證人乙○○之個人行為，而非其執行職務範圍內之行為，揆諸前揭公司法規定及最高法院判決之意旨，證人乙○○於上開個人借貸行為時，難認其為上訴人公司負責人，自與上訴人公司無任何關聯，被上訴人實不得執以對抗上訴人公司。
㈣本件原審認定證人乙○○已對被上訴人構成侵權行為，上訴
人因係乙○○之僱用人，應就乙○○之侵權行為負連帶賠償責任，並以被上訴人已為抵銷之抗辯，遂判認上訴人不得再請求返還前揭顧問報酬云云，應有違誤：
⒈本件被上訴人係自願性地交付帳戶存摺及印鑑交給證人乙
○○使用，亦即將使用其帳戶及提領帳戶內金額之權限，授權予乙○○乙節，已如前述，原審不查，竟置上開事實於不顧，以該帳戶之實際使用人並非被上訴人，遂認該顧問報酬159,647元並非被上訴人領受，判認上訴人主張被上訴人應退還上揭顧問報酬為無理由云云，顯有違誤。蓋若依原審上開認定之理由推之，個人縱使自願提供其帳戶及印鑑供他人使用，只要未實際取得匯入該帳戶中之款項，即得主張自己無需負任何責任，甚至可據以抗辯匯款人合法之返還請求，於理不合。
⒉按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示
為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」民法第169條第1項規定甚明。本件被上訴人既自承將其帳戶存摺及印鑑交給證人乙○○使用，即屬將使用其帳戶及提領帳戶內金額之權限，授權予乙○○，被上訴人對於不知情之上訴人而言，自應負授權人之責任無疑。則本件縱有原審所判認乙○○未將媒介訂立張金桃保險契約之顧問填載為林佳慧之便宜行事，被上訴人爰依民法上揭依表見代理之規定，本應就此負本人之授權責任，乙○○之上開行為有何故意或過失？又如何不法？被上訴人之損害何在？焉能構成對被上訴人之侵權行為？⒊又按民法第184條一般侵權行為之請求權基礎，論者不外認
為分同條第1項前段、第1項後段及第2項等三種類型，被上訴人於原審98年6月22日庭訊時係供陳：「我不知道法律有什麼規定，我也要跟公司請求造成的損害。我要主張抵銷。」等語，故本件遑論被上訴人根本未指明係基於侵權行為，甚至是何類型之侵權行為中而對上訴人公司請求造成之損害，原審就此亦未置一詞，已有瑕疵可指。況本件證人乙○○當時雖擔任上訴人公司之協理，但其向被上訴人借得存摺與印鑑使用，嗣再轉借給訴外人林佳慧使用，核屬證人乙○○之個人行為，而非其執行職務範圍內之行為，以及被上訴人應依表見代理之規定負本人責任等情節，均已如前述，則上訴人公司雖為乙○○之僱用人，核與民法第188條第1項所規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」之要件不符，原審竟認上訴人公司因此而應與乙○○負連帶賠償責任，應屬無據。
⒋末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1項前段定有明文，本件上訴人公司並無應對被上訴人負擔侵權行為債務之情事，則揆諸上揭規定，被上訴人確無可供抵銷之債權存在，自難認其抵銷權之行使為適法。
㈤聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人159,647元，並自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒊第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序及書狀抗辯略以：
㈠兩造間之法律關係非顧問契約，而係帳戶借用之法律關係，訴外人林佳慧才是上訴人公司之顧問：
⒈按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，
直接對本人發生效力。」民法第103條第1項定有明文，查乙○○為上訴人公司台南通訊處之處經理，並對於「聘用顧問」乙事有代理上訴人之權能，是乙○○就聘用顧問乙事有代理權，並直接對上訴人公司發生法律上效力。乙○○於原審中證稱有聘任訴外人林佳慧為顧問乙事，是林佳慧與上訴人公司有成立顧問契約（居間契約）之事實，應可認定。
⒉次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思
表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。」、「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」查被上訴人係應乙○○之要求，提供被上訴人之彰化銀行中華路分行、帳號：00000000000000號之帳戶供真正之顧問林佳慧使用，被上訴人並無受聘擔任上訴人公司顧問之意思，而填具系爭「顧問申請書」之行為，係為了達成借用帳戶之目的而已，兩造間並無成立顧問契約之真意，是系爭顧問聘任契約之意思表示為通謀虛偽，依法為自始無效，而上開顧問契約形式下之真意，為被上訴人提供上訴人公司之代理人乙○○或真正顧問林佳慧帳戶使用。
⒊實際上擔任上訴人公司之顧問為林佳慧，並非被上訴人甲
○○，另被上訴人填寫顧問聘任書之目的是為了所提供名下彰化銀行帳戶供人使用，並無成立顧問契約之意思，實難僅以被上訴人提供帳戶之事實即認為兩造間有顧問契約存在。
㈡被上訴人並未居間介紹要保人張金桃承保「全球人壽金彩306增額終生壽險」保單：
⒈查要保人張金桃所承保之「全球人壽金彩306增額終生壽險
」保單，係由上訴人公司顧問林佳慧介紹，並由上訴人公司業務員乙○○所招攬，顧問獎金及業務獎金分別由林佳慧及乙○○所領受，此經證人乙○○於原審證述甚詳，應可認定。再者，被上訴人完全不認識上開保單之要保人張金桃，豈有介紹伊向上訴人公司買保險之可能，是事實上被上訴人確實並未介紹張金桃向上訴人公司購買保險，更未曾獲取上訴人公司所給付之顧問報酬。
⒉從而，既系爭保單要保人張金桃係由林佳慧所介紹，並非
被上訴人甲○○，且顧問報酬確實經由上訴人公司台南營業處處經理乙○○手中交給林佳慧，應可認定本件保單為林佳慧居間介紹。雖上訴人公司一開始之匯款帳戶為被上訴人提供之帳戶，惟此為上訴人公司給付林佳慧顧問報酬之方式而已，並不足以認定被上訴人有居間介紹張金桃向上訴人公司買保險之事實。
㈢綜上所述，既上訴人與被上訴人間之顧問契約不存在，且系
爭保單之要保人張金桃並非被上訴人所居間介紹，而上訴人公司此件顧問報酬係給付予林佳慧，並非被上訴人，應可認定本件要保人張金桃所承保之「全球人壽金彩306增額終生壽險」保單為林佳慧所居間介紹，縱使上訴人公司得請求「顧問」返還顧問報酬，其對象應係林佳慧，而非被上訴人甲○○，是上訴人之請求自屬無理由，應予駁回。
四、本件兩造不爭執之事實在於：㈠上訴人公司業務員乙○○於94年5月間，將填有被上訴人資
料之上訴人公司通訊處顧問申請表，交給上訴人公司，而上訴人公司將被上訴人列為員工。（原審卷10頁通訊處顧問申請表、11頁員工資料表）㈡依上訴人公司訂定之業務制度：壹、通則第14項、貳、業務
人員的聘用第8項規定，顧問（A1）不得以原告公司各級業務人員名義對外招攬保險，但可自推介人所支領該顧問居間介紹成交的所得「初年度服務報酬」中，扣除100%，作為顧問（Al）之居間費用。拾貳、薪津發放注意事項第7項規定，已計入業績之保件，依有關規定辦理退保契撤或違反告知義務而解除契約後，經酌情退回保費者，其業績及已發薪佣自月薪資中全數追回。（原審卷12－25頁上訴人公司業務制度）㈢94年5月間，上訴人公司之業務員乙○○擔任招攬人，以張
金桃為要保人兼被保險人，向全球人壽公司投保「全球人壽金彩306增額終生壽險」之相關保單。乙○○向上訴人公司表示系爭保單之業務係來自於被上訴人之介紹。就系爭保單上訴人公司發給被上訴人159,647元之酬金，扣除9,579元所得稅後，匯150,068元入被上訴人於彰化銀行中華路分行之帳戶。（原審卷26頁張金桃保單明細、38頁薪水報表、39頁交易明細表；卷43頁被上訴人存摺影本）㈣要保人張金桃向全球人壽公司提出招攬不實之申訴，要求退
還所繳納之保費，經臺北縣政府消費者保護官於97年4月24日下午2時許，會同全球人壽公司、上訴人公司與申訴人等進行協調，於協調會中達成撤銷相關保險契約之協議。全球人壽公司嗣於97年7月11日在給上訴人公司之業務酬佣明細表中，列明扣回上訴人公司前揭撤銷保險契約後之保費及全部佣金。（原審卷27頁張金桃申訴案件聯繫單、28頁臺北縣政府消保官受理消費者申訴協調紀錄書、29頁業務酬佣明細表）㈤上訴人公司制訂之顧問約聘規則將顧問分為二級：理財顧問
（AA）、一級顧問（A1），其中一級顧問可自推介人所支領該顧問居間介紹成交的所得「初年度服務報酬」中，扣除100%，作為居間費用。（卷49頁報聘書影本）
五、上訴人主張經由被上訴人所介紹之系爭保險契約業經撤銷，被上訴人應依系爭業務制度之規定，返還已受領之「顧問」酬金等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠被上訴人是否擔任上訴人公司顧問一職，並因而領有系爭顧問酬金？(二)被上訴人有無返還系爭顧問酬金之義務？爰分述如下：
㈠被上訴人是否擔任上訴人公司「顧問」一職，並因而領有系爭顧問酬金？經查：
⒈查被上訴人於94年5月間，曾填具上訴人公司通訊處「顧問
申請表」，交由上訴人業務員乙○○轉交上訴人公司一節，為被上訴人所不爭執，並有上訴人填具通訊處「顧問申請表」附卷足佐（見原審卷第10頁）；又被上訴人係於94年5月18日核准被上訴人擔任公司「顧問」一職，亦有被上訴人提出之員工資料表一紙為憑（見原審卷第11頁）。據此，被上訴人確有向上訴人公司申請擔任該公司「顧問」且經被上訴人核准之事實，堪可認定。
⒉按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，
其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第86條定有明文。被上訴人固辯稱：「伊僅為被上訴人公司業務員乙○○之節稅人頭，並非真正擔任被上訴人公司顧問，且為被上訴人所明知」云云，惟為上訴人所否認，被上訴人對此有利於己之事實，應負舉證責任。經查：
⑴上訴人公司業務員乙○○於原審證稱：「．．．被告（即
被上訴人）是我邀請來兼職拉保險的，我當時是向被告借存摺印鑑，我再交給林佳慧使用。但是由我幫她處理，有獎金進來，我就從被告的帳戶把獎金領出來後交給林佳慧。這條錢就是我請助理馬上匯給林佳慧小姐，被告沒有收到。」等語（原審卷35頁反面），而乙○○於另案本院98年度訴字第197號原告維琳保險經紀人股份有限公司、被告朱天爵案件亦證稱：「我所謂的節稅，是指有些公司的顧問有很多的佣金，需要找其他人頭當顧問，應該有些業務員也會找顧問人頭來節稅」、「（提示顧問申請表）這份應該是我的助理或林佳慧拿給被告（即朱天爵）簽的，公司的顧問有的是真的，有的是人頭，原告（即上訴人公司）看這張申請表並不一定會知道被告是人頭，但是事情發生之後，原告已經知道被告只是人頭。」（見該案原審卷第89頁反面），依證人乙○○上開證詞，縱可認本件之被上訴人甲○○、另案之被告朱天爵填寫顧問申請書，係為供乙○○節稅之便，始申請擔任上訴人公司顧問之情屬實，然究屬被上訴人單方之虛偽意思表示，上訴人並無從由「顧問申請表」中，窺知被上訴人並無擔任上訴人公司「顧問」之真意。
⑵被上訴人另辯稱：其為公司人頭，並未領取任何顧問費，
資料都交給林佳慧，上訴人公司均知情云云，然查：系爭保險之顧問費159,647元，扣除稅款後，以薪水之科目存入150,068元至被上訴人彰化銀行存摺，有該存摺內頁明細可證（原審卷26頁保單明細、38頁薪水報表、本院卷43頁存摺明細），而欲成為上訴人公司之顧問者，須申請人檢附資料並填妥顧問申請表，經層層簽核，最後由總公司副總經理簽署核可，有申請書上之各層簽核章可佐（原審卷10頁），經核可後，上訴人公司與顧問申請人間始成立顧問之居間契約，上訴人公司憑據該申請表無從得知被上訴人是否為真顧問或假顧問（人頭）乙節，已如前述。又被上訴人本人於本院98年9月18日準備程序中亦坦承：「乙○○說是公司教他們這樣做的，沒有資料可以證明是公司教他們這樣做的。本件的錢乙○○說她領去給林佳慧了」（卷29頁反面），從而，本件被上訴人自願提供其銀行帳戶存摺、印鑑、身分證影本等資料供乙○○使用，純屬其與乙○○間私人關係之行為，被上訴人無法舉證證明係乙○○基於上訴人公司之教導、指導而為，甚至乙○○業已於另案陳明上訴人公司於接獲顧問報聘申請書時，不清楚何者為真、何者為人頭等語，則被上訴人抗辯公司知情其為人頭云云，並不可採。
⑶被上訴人另抗辯系爭保險之要保人張金桃係由林佳慧所介
紹，並非被上訴人甲○○，且顧問報酬確實經由上訴人公司台南營業處處經理乙○○手中交給林佳慧，應可認定本件保單為林佳慧居間介紹云云，然為上訴人所否認。本件被上訴人既申請且經核准為上訴人公司之顧問，則就上訴人公司而言，僅須業務員向上訴人表示相關保險契約，經業務員指定之顧問居間介紹而成，上訴人即應依系爭業務制度發給該顧問酬金。故相關保險契約是否確由顧問（一人或數人）居間介紹，要屬業務員與顧問間之內部關係，上訴人既無從得知其真偽，亦無加以探究之必要，被上訴人抗辯本件保險之實際顧問為林佳慧云云，洵無可採。⑷綜合上述，被上訴人既有向上訴人申請擔任「顧問」一職
，縱被上訴人原無擔任「顧問」之真意，然其並未提出相關證據資料證明該等情事為上訴人所明知，依民法第86條之規定，被上訴人仍應受其表明擔任上訴人公司顧問意思表示之拘束，不得主張其意思表示無效，是認兩造就被上訴人擔任上訴人公司「顧問」乙情，雙方均已達成合意，被上訴人既因上訴人系爭業務制度而擔任「上訴人公司之顧問」，則上訴人公司訂定之系爭業務制度，自應適用於被上訴人。
㈡上訴人得否請求被上訴人返還系爭顧問酬金？⒈因系爭保險契約，依上訴人公司制度規定，以顧問名義給付
被上訴人酬金159,647元，並於扣稅後如數匯入被上訴人彰化銀行帳戶，已如前述，嗣後系爭保險契約既經撤銷，全球人壽公司並於97年7月11日在給上訴人公司之業務酬佣明細表中，列明扣回上訴人公司系爭保單之保費及全部佣金，則依系爭業務制度拾貳、薪津發放注意事項第7項之規定，上訴人公司自得請求被上訴人繳回因系爭保單所領取之佣金159,647元。
⒉被上訴人於原審固抗辯上訴人公司對被上訴人有侵權行為，
欲以該損害賠償之債權與本件佣金抵銷云云，然本件被上訴人係自願交付帳戶存摺及印鑑給乙○○使用，亦即將使用其帳戶及提領帳戶內金額之權限，授權予乙○○，被上訴人已自承在卷（本院卷29頁筆錄），而此帳戶金額之提領使用，被上訴人亦未能證明係上訴人公司授意乙○○提領；又乙○○當時雖擔任上訴人公司之協理，然其業務在於保險契約之招攬，並非銀行帳戶之保管使用，其向被上訴人借得存摺與印鑑使用，嗣再轉借給訴外人林佳慧使用，核屬乙○○之個人行為，而非其執行職務範圍內之行為，則上訴人公司雖為乙○○之僱用人，核與民法第188條第1項所規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」之要件不符，是認本件被上訴人對上訴人並無何侵權行為損害賠償請求權之抵銷債權存在，被上訴人提出抵銷抗辯，自難認為適法。
六、綜上所述，被上訴人因擔任上訴人「顧問」，並依上訴人公司系爭業務制度拾貳、薪津發放之規定，領取因居間介紹系爭保險契約之酬金159,647元，惟其所居間介紹之系爭保險契約，嗣後既經撤銷，上訴人依上開注意事項第7條規定，訴請被上訴人返還居間酬金159,647元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即98年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第87條，判決如主文。
中華民國99年2月22日
民事第一庭審判長法官高榮宏
法官林福來法官蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年2月22日
書記官吳幸芳