裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第603號刑事判決
裁判日期：民國102年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第603號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃智偉選任辯護人王家鈺律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第665號），本院判決如下：
主文黃智偉共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第三級毒品愷他命共捌包（驗餘淨重合計玖點零零參公克）均沒收。
事實
一、黃智偉（綽號 河馬 ）明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有、販賣，竟與 張廷豪 （綽號 蟑螂 ）、 蔡順維 （綽號 屎龜 ）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡（張廷豪部分經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第1369號判決確定，蔡順維部分經本院以101年度訴字第318號判決確定），由黃智偉提供愷他命交由蔡順維以1小包（約0.6公克）新臺幣（下同）300元之價格；1大包（約2.6公克）1,300元之價格販賣愷他命與他人。蔡順維乃於100年11月23日之某時許與真實姓名年籍不詳之人聯絡交易第三級毒品愷他命之事宜後，隨即指示張廷豪於同日17至18時許，至其位在屏東縣屏東市○○巷00號之住處，領取愷他命共8包（驗餘淨重分別為
0.369、0.366、0.403、0.406、0.401、2.348、2.36
6、2.344公克，合計為9.003公克）。張廷豪於領取上開物品後，於同年月21時40分許，前往屏東縣屏東市○○路、勝利路口之7-11便利超商附近欲與姓名年籍不詳之購毒者見面之際，即遭在場埋伏之員警查獲並逮捕而交易未果，並當場扣得擬販賣之第三級毒品愷他命共8包，始悉上情。
二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院97年度台上字第1653號判決要旨參照）。從而，共同被告即證人蔡順維於檢察官訊問時，以證人身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文後具結（見偵卷第94頁、第105頁、第108頁、第112頁背面），其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依諸上揭說明，其於偵查中之證言，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查：本案所引之其他供述證據，其中雖有屬傳聞證據者，惟均經被告黃智偉及其辯護人於本院準備程序中表示對於各該證據之證據能力均不爭執（見本院卷第27頁背面），另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，被告及其辯護人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告黃智偉於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第42至43頁、第77至78頁、第123頁背面、本院卷第26頁背面、第107頁），核與同案被告張廷豪於前案偵查中及審理時之供述：蔡順維向伊表示幫他賣愷他命有好處，並說每賣1件可以獲得幾十元到100元不等的酬勞等語（見偵卷第145頁背面，本院卷第62頁、第80頁）及證人即同案被告蔡順維於前案偵查中證述：張廷豪係伊於100年11月23日介紹進入販毒集團，當天下午伊交班給張廷豪，並交代張廷豪前往交易毒品，並交付張廷豪手機與毒品等語（見偵卷第93至94頁，本院卷第80頁、第101至102頁）大致相符，並有屏東縣政府警察局潮州分局101安保管字第60號扣押物品目錄表暨屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵卷第124至135頁），復有扣案之第三級毒品愷他命可憑。而上開扣案之第三級毒品愷他命8包，經本院前案送凱旋醫院檢驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重分別為0.369、0.36
6、0.403、0.406、0.401、2.348、2.366、2.344公克，共計9.003公克），此有凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷第136至137頁），是上開證人於前案偵查中之證述與證據均足以做為被告自白之補強，而堪認黃智偉確有提供第三級毒品愷他命與蔡順維、張廷豪， 供渠 等販賣而從中賺取利潤以牟利之意圖，又販賣毒品，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，被告前揭不利於己之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，黃智偉犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，不得非法販賣及意圖販賣而持有之，被告黃智偉與蔡順維、張廷豪共同基於營利之意圖，由黃智偉販入第三級毒品愷他命，而持有並伺機賣出，後推由蔡順維轉交張廷豪並交付毒品與買家，張廷豪於尚未完成交易之際即為警查獲，依其行為歷程之表現而言，顯已著手構成販賣毒品犯罪事實之實行行為，惟因為警查獲之外部障礙致未完成其賣出毒品之行為結果，故核被告黃智偉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪且既係基於販賣之意圖而持有該第三級毒品，所為亦同時符合同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件，惟上開2罪所保護之法益均為國民健康與社會安全之同一法益，是2罪間顯具法規競合之關係，其意圖販賣而持有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度台上字第5762號判決參照）。被告與張廷豪、蔡順維間，就該販賣毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告、共犯蔡順維及張廷豪既已著手於販賣愷他命毒品犯罪行為之實行而未發生賣出之結果，其行為尚屬未遂，故就本次共同販賣第三級毒品行為亦應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，被告所為上開共同販賣第三級毒品未遂犯行，於偵、審程序均已自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，被告同時構成上開多種減輕事由部分，爰依法遞減之。
㈡爰審酌被告黃智偉無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅
圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將第三級毒品愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；被告等人均尚值青年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣如附表所示之毒品，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重，惟被告犯後坦承全部犯行，堪認確有悔意，犯後態度良好，兼衡被告為本件提供第三級毒品愷他命之主嫌，且參酌同案被告張廷豪經本院以101年度訴字第318號判決判處有期徒刑1年6月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第1369號駁回上訴，並附條件緩刑確定等情狀，認被告及辯護人主張應量處有期徒刑1年3月，稍屬過輕，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按共同正犯因相互間利用彼此行為，以遂行其等犯意之實現
，本於責任共同原則，對於共犯自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。
⒉按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰；至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案自同案被告張廷豪處查獲之第三級毒品愷他命8小包，係被告與張廷豪、蔡順維合意，由被告提供，再由蔡順維與不詳姓名年籍之買方約定後，由張廷豪出面交付之毒品；且扣案之第三級毒品愷他命均經凱旋醫院鑑定後，確均含有第三級毒品愷他命成分，業如前述，是上開扣案之第三級毒品愷他命
8小包均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。至毒品包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，依前開說明，亦均依刑法第38條第
1項第1款規定諭知沒收。⒊至同案被告張廷豪於為警查獲時，為警查扣行動電話3支（
（門號0000000000號、0000000000號、0000000000號，各含
SIM卡1張）、帳冊及現金部分。行動電話部分，本件被告、同案被告蔡順維等人另案被訴販賣第三級毒品之犯行中，並無證人指證以該電話聯絡洽購毒品，亦無相關通訊監察譯文可資參酌，是即無證據證明該行動電話與其等販毒有關，自無從諭知沒收；帳冊部分均非供被告黃智偉、同案被告蔡順維及張廷豪等人本件販賣第三級毒品未遂所用之物，均經蔡順維及張廷豪等人供承在卷（蔡順維部分見偵卷第93頁、本院卷第78頁，張廷豪部分見偵卷第90頁、本院卷第63頁）；現金3,400元部分，係蔡順維交付張廷豪預備供其販賣毒品與姓名年籍不詳之人時，作為找錢所用之零鈔，既非屬販賣毒品所用之物，亦無證據證明係屬犯罪所得之物，再以前揭物品復均非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務中華民國102年10月21日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官梁凱富法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月21日
書記官薛慧茹本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。