裁判字號：臺灣 屏東 地方法院102年訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國102年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第686號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳振興上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第7310號），本院判決如下：
主文陳振興無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳振興前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第1867號判處有期徒刑
6月確定，於100年8月31日執行完畢。詎猶不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號作為與買方之聯絡工具，分別於如附表所示時間、地點，以附表所示代價，販賣第一級毒品 海洛因 予 周慶芳 ，而上開交易情節，為警方執行上開門號之通訊監察而破獲。因認被告陳振興涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482號判例意旨參照）。
三、刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。同法第155條第2項復規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」亦明示認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院100年度台上字第2980號、100年度台上字第3871號判決參照），茲本件審理結果認被告陳振興被訴之犯罪事實不存在，而為無罪之諭知（詳述如後），本院下列所用之供述證據縱具傳聞證據性質，亦無須依傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及實益，合先敘明。
四、公訴意旨認被告陳振興涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人周慶芳於警詢、偵查中之指述、指認犯罪嫌疑人記錄表、陳振興所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、本院所核發之101年度聲監字第5號通訊監察書、證人 潘聖傑 於警詢、偵查中之證述等證據資料，為其論據。訊據被告固不否認有如公訴意旨所載之時間持門號0000000000號行動電話與周慶芳所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，亦有如公訴意旨所載之地點與周慶芳見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱：周慶芳拜 託伊 幫忙調毒品，所以伊才會與周慶芳見面，而當時因適逢過年，伊也找不到毒品，所以碰面後亦未販賣毒品與周慶芳等語。經查：
㈠證人周慶芳於警詢、偵查及本院審理時均證稱：其與被告約
定見面之目的即是購買海洛因，且其係以棗子作為代價交換，均有交易成功云云。則周慶芳之證述雖有通訊監察譯文可資補強，然據通訊監察譯文之內容僅能證明周慶芳確實有於
101年1月5日至同年月7日密集打電話給被告陳振興並約定見面，且雙方亦於通話後不久即見面之事實，此部分業據被告坦承在卷（見本院卷第71頁背面至72頁），而由通訊監察譯文之內容並無法得知被告與周慶芳約定見面之目的係交易毒品海洛因。周慶芳雖證述如前，然被告於101年1月4日至同年月8日，其所持用之上開門號行動電話亦有與證人潘聖傑所持用之0000000000號行動電話聯絡，有通訊監察譯文1份在卷可參（見他卷第93頁），觀諸被告與潘聖傑之通訊監察譯文內容可知，被告、潘聖傑之對話模式與被告、周慶芳之對話相仿，雙方於電話中僅約定見面地點在「鐵路」或「高速公路橋下」等地，而潘聖傑於警詢時坦承其與被告聯繫之目的確實係交易毒品，但見面後被告均稱無毒品可交易等語（見他卷第85至89頁），是潘聖傑雖於101年1月上旬時仍有施用毒品之需求，但其於上開時間與被告密集聯絡欲購買毒品卻因被告無毒品可供交易而未交易成功。反觀同一時期與被告聯絡之周慶芳為何能順利取得毒品？周慶芳與潘聖傑對被告而言均屬毒品下游，依常理，於販賣毒品即可獲得利益之前提下，被告應無挑選買家之理由。又周慶芳所證述之內容倘若為真，被告既與其交情不錯而能密集的以近似於無償之方式提供與周慶芳，則為何與潘聖傑交易時卻無毒品供其販賣？顯見被告於101年1月上旬確如其於本院審理時所稱，當時應無毒品可供交易，應屬可信。是以公訴意旨自不足採。
㈡證人周慶芳於警詢時稱其僅於101年1月7日16時2分後某
時許之該次交易係以棗子作為代價交換毒品，其餘係以其販賣棗子後所得之款項向被告購買海洛因（見他38卷第49至55頁），然其卻於偵查中及本院審理時稱本件向被告購買6次毒品均以棗子作為代價（見偵卷第28至30頁、本院卷第63頁），則其此部分之所述即有矛盾。又周慶芳於警詢、偵查時均能交代毒品交易之時間、地點，卻於本院審理時稱：「檢察官問：起訴書所載你從101年1月5日到101年1月7日都有跟陳振興以棗子換海洛因，是否如此？證人答：是的，有好幾次，但是確實的次數，我忘記了。...辯護人問：檢察官起訴你101年1月5日一天跟陳振興拿2次，101年1月7日跟被告拿3次，你為何會這麼頻繁的跟被告拿海洛因？證人答：事隔那麼久，我忘記了。...審判長問證人周慶芳：陳振興是否有告訴你，拿海洛因不用錢？證人答：我忘記了。審判長問證人周慶芳：被告陳振興是否曾經免費讓你施用海洛因過？證人答：我忘記了。...審判長問證人周慶芳：你是否3天都有跟陳振興拿到海洛因？證人答：我也忘記了，事隔那麼久。...審判長問證人周慶芳：陳振興拿棗子做何用途？證人答：我不知道...審判長問證人周慶芳：
陳振興一天之內跟你拿那麼多棗子做何用途？證人答：我不知道...審判長問證人周慶芳：你們在電話中供稱泡茶，是真的泡茶或是要拿毒品的暗語？證人答：我忘記了。」云云，則周慶芳於本院審理時對於毒品交易次數、是否在電話中使用代號以及相關細節均語多保留，並以時間太久、忘記了或不知道等語回答。
㈢ 承上 ，周慶芳於本院審理時對於辯護人、公訴人詢問本件毒
品交易細節等部分，證稱：「辯護人問：檢察官起訴你101年1月5日1天之內跟陳振興拿2次海洛因，101年1月7日跟陳振興拿3次，你為何會這麼頻繁的跟陳振興拿海洛因？證人答：因為棗子在盛產期，所以我一天去市場2至3次。
...檢察官問：你有時候一天拿2次有時候一天拿3次，原因為何？證人答：我一次要施用1支摻有海洛因的香菸，如果需求量比較大的時後，一天可能要用2支至3支摻有海洛因的香菸。...檢察官問：你每次跟陳振興拿海洛因的量就是1次摻在香菸內施用的量？證人答：不一定。檢察官問：
你1次施用海洛因的量，是幾支香菸的量？證人答：1支至
2支的香菸的量...。檢察官問：你有時候一天拿2次，有時候一天拿3次之原因為何？證人答：我一次吸用1支香煙，如果需求量比較大的話，一天可能要施用2支至3支摻有海洛因的香菸。」云云（見本院卷第63頁背面至64頁），可知周慶芳於本院審理時對於辯護人質疑為何頻繁地與被告交易以及公訴人詢問其毒品施用量之問題均有答非所問、前後矛盾以及不符常理之情況，則周慶芳是否確與被告交易毒品？就周慶芳自警詢至本院審理時證述內容觀之，仍不無疑問。又周慶芳自93年間因施用毒品案件，經本院判決處刑確定後，即未因施用毒品案件遭查獲，況周慶芳於101年6月15日警詢時經警採集其尿液送驗，檢驗結果亦無海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，是周慶芳於本件案發時是否有取得海洛因且嗣後繼續施用毒品之行為，不無疑問。再周慶芳於偵查及本院審理時均稱其係以新臺幣（下同）1,000元即32斤之棗子做為代價交換海洛因，然依常理，32斤之棗子數量非少，周慶芳以如此密集且龐大數量之棗子與被告交換海洛因，被告是否能接受以及是否能載運？不無疑問，且若依周慶芳所述其與被告交情不錯，被告大可以無償轉讓之方式交付海洛因與周慶芳即可，為何被告仍收取數量如此龐大又難以處理之棗子，周慶芳對此並無法提出合理之解釋。是周慶芳自警詢、偵查乃至於本院審理時之證述內容多所矛盾且不符常理，又上開證據均無法證明周慶芳確實有如公訴意旨所指向被告購買毒品之行為，難以使本院得到相當之心證認定周慶芳所述為真，故僅憑藉周慶芳上開有瑕疵之證述，且通訊監察譯文並未能完全補強證人證詞之情況下，當無法遽認定被告有販賣海洛因與周慶芳6次之犯行。
五、綜上所述，本件公訴人起訴被告陳振興上開販賣第一級毒品海洛因犯行共6次，僅依據周慶芳之證述及周慶芳與被告之通訊監察譯文作為其論據。公訴人認定上開犯行所依據之證據，或非無瑕疵可指，並均缺乏真實性之擔保，無相當之補強證據足以佐證其與事實相符，無以排除合理性之懷疑，形成被告犯有公訴人所指如起訴書附表所示販賣毒品罪嫌之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告有何上開販賣第一級毒品犯行，衡以上開規定及說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國102年10月21日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官梁凱富法官賴昱志附表（即起訴書附表）┌─┬─────┬────┬───┬────┬───────────┬───┬────┐│編│時間│地點│對象│毒品│經過│所得財│相關譯文││號││││││物││├─┼─────┼────┼───┼────┼───────────┼───┼────┤│1│101年1月│高速公路│周慶芳│海洛因│周慶芳（使用0000000000│1000元│編號01譯│││5日14時44│長治段橋│││門號）與陳振興（使用09│棗子│文(101他│││分許通聯後│下│││00000000門號）聯絡交易││728卷50│││不久││││毒品地點後，在左列時、││頁)│││││││地，周慶芳以1000元棗子│││││││││與向陳振興購買價值1000│││││││││元之海洛因。│││├─┼─────┼────┼───┼────┼───────────┼───┼────┤│2│101年1月│鹽埔洛陽│同上│海洛因│陳振興（使用0000000000│同上│編號02譯│││5日19時04││││門號）與周慶芳（使用09││文(101他│││分許通聯後││││00000000門號）聯絡交易││728卷51│││不久││││毒品地點後，在左列時、││頁)│││││││地，周慶芳以1000元棗子│││││││││向陳振興購買價值1000元│││││││││之海洛因。│││├─┼─────┼────┼───┼────┼───────────┼───┼────┤│3│101年1月│同上│同上│海洛因│周慶芳（使用0000000000│同上│編號03譯│││6日21時33││││門號）與陳振興（使用09││文(101他│││分許通聯後││││00000000門號）聯絡交易││728卷51│││不久││││毒品地點後，在左列時、││頁)│││││││地，周慶芳以1000元棗子│││││││││向陳振興購買價值1000元│││││││││之海洛因。│││├─┼─────┼────┼───┼────┼───────────┼───┼────┤│4│101年1月│同上│同上│海洛因│同上│同上│編號04譯│││7日10時44││││││文(101他│││分許通聯後││││││728卷52│││不久││││││頁)│├─┼─────┼────┼───┼────┼───────────┼───┼────┤│5│101年1月│同上│同上│海洛因│周慶芳（使用0000000000│500元│編號05譯│││7日16時02││││門號）與陳振興（使用09│棗子│文(101他│││分許通聯後││││00000000門號）聯絡交易││728卷52│││不久││││毒品地點後，在左列時、││頁)│││││││地，周慶芳以500元棗子│││││││││向陳振興購買價值500元│││││││││之海洛因。│││├─┼─────┼────┼───┼────┼───────────┼───┼────┤│6│101年1月│同上│同上│海洛因│同上│同上│編號06譯│││7日18時30││││││文(101他│││分許通聯後││││││728卷52│││不久││││││頁)│└─┴─────┴────┴───┴────┴───────────┴───┴────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月21日
書記官薛慧茹附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。