裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年聲再字第111號刑事裁定
裁判日期：民國102年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度聲再字第111號再審聲請人即受判決人 周黃明 得上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院96年度上重更㈠字第13號中華民國96年7月31日確定判決（臺灣高雄地方法院檢察署（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第17757號，併辦案號：同署95年度偵字第24003號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱（詳細內容如再審聲請狀）：㈠原確定判決憑以認定聲請人周黃明得販賣第一級毒品罪，係
以聲請人主觀上有營利販賣意圖而販入第一級毒品。惟聲請人於民國（下同）95年6月30日下午14時許，為警在高雄市○○○街○○○巷○號前，查獲持有第一級毒品海洛因及甲基安非他命，於警詢、偵查中及審判中均坦承為警所查獲之第一級毒品海洛因及甲基安非他命，是聲請人以新臺幣（下同）70萬元向「砲仔」之男子購得，為聲請人自己吸食的（見警詢第14頁、第15頁、偵卷第6頁，復經臺灣高雄地方法院95年訴字第1522號判決），足以證明聲請人確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，原確定判決認聲請人有欲將持有第一級毒品海洛因販出之行為，惟聲請人並未與買方談及價金，又未交付毒品，且購入毒品為自行施用，顯然與毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之犯罪構成要件不符，原確定判決認定錯誤，顯然有認定事實不依證據之採證違法。
㈡原確定判決所憑證人張 簡賜美 通訊監察譯文，係依聲請人與
證人 張簡賜美 之對話，認定聲請人有營利之意圖（見原確定判決第7至11頁理由欄二之㈢⑴⑵⑶⑷⑸所示）。惟：⑴⑶部分為聲請人與證人張簡賜美之對話內容以觀，固談及「板子」、「軟的」。然此足資證明聲請人與證人張簡賜美對於買賣價金並未合意，且由⑴部分，聲請人要證人張簡賜美那邊「先籌一點」、「湊一下」之對話中，亦可證明聲請人請張簡賜美幫忙籌一點錢，並非談及買賣毒品之價金。原確定判決固於事實欄認定聲請人意圖營利，而販入持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他他命。惟就上開證詞，均足以證明聲請人向他人販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為自行施用，後經證人張簡賜美詢問要聲請人拿一些「板子」即樣本過去；況查，證人張簡賜美所涉犯販賣第一級毒品部分，經臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第6號判決被訴販賣第一級毒品部分無罪確定。該判決認定證人張簡賜美與聲請人之對話內容，不足證明聲請人與證人張簡賜美確有販賣第一級毒品之犯罪事實，而判決無罪定讞，足資證明原確定判決所憑證人張簡賜美與聲請人之對話內容，認定聲請人販賣第一級毒品之犯罪事實，其認定事實與證據、理由不符，認定事實錯誤，即有刑事訴訟法第379條第14款判決理由不備及理由矛盾之當然違背法令，自屬審判違法。
㈢原確定判決事實欄固記載聲請人基於販賣海洛因意圖營利之犯意，然於理由㈡之㈤部分（見第15頁），聲請人與證人所議定之海洛因交易價格部分，因聲請人係以70萬元一併購入扣案海洛因及甲基安非他命，已無從認定販入海洛因之價格，而張簡賜美亦未承認有向聲請人購入海洛因，亦無法自張簡賜美供述中查明其向聲請人販入之價格，原確定判決即於事實欄認定聲請人意圖營利而販入持有第一級毒品海洛因及甲基安非他命。惟所憑之理由無從認定海洛因之販入價格；而證人張簡賜美亦無承認有向聲請人購買海洛因，且證人張簡賜美販賣第一級毒品海洛因無罪確定在案，即已無法認定聲請人販入持有第一級毒品海洛因確有營利。又無法證明聲請人販入持有第一級毒品海洛因販出之證據。毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，須主觀上有營利之意圖，原確定判決認定事實與證據理由不符，顯然不足以為不利於聲請人事實之認定。按刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之，原確定判決有認定事實之錯誤。
㈣聲請人於95年6月29日，即為警查獲之前1日，受女友 劉家淑 之父 劉保泰 所託，要聲請人代找律師，後經證人張簡賜美證稱：聲請人確有找張簡賜美帶女友找律師，而劉家淑係聲請人之女友，亦是證人張簡賜美之乾女兒，且聲請人之女友確於高雄看守所羈押中，因病死亡，足資證明聲請人及證人及張簡賜美所述，且由監聽內容，原確定判決理由欄二之㈢之⑴⑶（原確定判決第7、9頁）僅提及要證人幫忙：先籌一點（錢）湊一下、及叫聲請人拿一點板子（樣本）給他之內容，實不足以證明聲請人確有與證人張簡賜美議定或對買賣價金已有合意，原確定判決據而認定聲請人販入大量之海洛因，推定聲請人有營利意圖，顯有理由不備之違誤，足以證明原確定判決認定事實錯誤。
㈤按刑事訴訟法第420條第1項第6款明文規定，有罪之判決確定後，為受判決人之利益，得聲請再審。上開聲請事由，依上述說明均於判決前存在之事實證據，以形式觀察即足以動搖原確定判決認定之罪名，縱聲請人坦承有販賣第一級毒品，亦僅能以毒品危害防制條例第5條第1項罪名判處，顯然已輕於原確定判決所認同條例第4條第1項之罪名。為此，請准予再審；並提出本院98年度上訴字第6號判決為證。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年台抗字第308號判決意旨）。
三、經查：㈠原確定判決認定聲請人主觀上基於營利之意圖而販入第一級毒品海洛因，並尋妥買主張簡賜美，聲請人於販入取得第一級毒品海洛因後，未及交貨予買主張簡賜美即為警查獲之事實，業據原確定判決詳敘所憑之證據及理由，及就聲請人所辯：扣案海洛因是買來供己施用，因伊有糖尿病，施用量較大才買數量較多；為警查獲當天是伊取得所買之海洛因後，順道要去找張簡賜美問請律師的事，因伊女友劉家淑因案被羈押，要託張簡賜美介紹律師，並非伊要將扣案海洛因販賣交付給張簡賜美，又伊與張簡賜美在電話中所說「板子」是指電話卡，伊要拿電話卡交給張簡賜美選，當時伊身上有幾張電話卡等節，如何不足採信，併詳予指駁。聲請人徒以己見，就原確定判決已審酌之證據而認定之事實再事爭執，並非正當之再審理由。㈡至於張簡賜美所涉犯販賣第一級毒品部分，固經本院98年度上訴字第6號判決被訴販賣第一級毒品部分無罪確定，且縱對於上開監聽譯文有不同解讀，但此不能拘束本案確定判決之認定。㈢又按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，本案原確定判決認定聲請人係意圖販賣而販入上開第一級毒品海洛因，未及賣出即為警查獲之事實，並無不合。而此項事實如何適用法律？乃另一問題，並非再審之範圍，聲請人縱認原確定判決適用法律有違誤，應另循其他途徑救濟，併此敘明。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，爰依同法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年9月17日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年9月17日
書記官盧雅婷