裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3830號刑事判決
裁判日期：民國96年07月04日
裁判案由：妨害電腦使用
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3830號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
之2辛○○共同選任辯護人 王坤成 律師
徐秀蘭 律師上列上訴人因被告等妨害電腦使用等案件，不服台灣台北地方法院94年度訴字第1514號，中華民國95年9月12日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第6834號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、辛○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、辛○○分別係昱科網路股份有限公司（設台北市○○區○○路2段107之1號12樓之2，下稱昱科公司）負責人及電腦工程師。明知不得無故變更他人電腦之電磁紀錄及以電腦程式干擾他人電腦肇致損害，為增加昱科公司所屬「尋夢園網路聯盟」（網址：http://www.ek2
1.com，下稱尋夢園網站，該網站提供線上聊天室IRC之服務）之擊鍵率(按與電視臺之收視率、廣播電臺之收聽率同其意義，即網路使用者登入該網站之瀏覽次數），並排斥其他網路使用者至由己○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○等人所架設，網頁所提供之資訊內容及服務內容性質與「尋夢園網站」所提供之內容（Content）或服務（Service）相近，網站名稱分別為「下課時間」、「707聊天聯盟」、「網日空間」、「I-Game」，或網址分別為「http://s520.6c
c.idv.tw」、「http://www.080.bz」等。竟基於共同之犯意，干擾丁○○、己○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○等不特定網路使用者及前開架設網站之人所使用電腦，推由辛○○撰寫電腦程式，命名為「尋夢園聊天室增強元件」，自民國93年11月27日起，將該程式以「JavaScript」或「VBScript」語法，嵌入「尋夢園網站」之網頁程式碼內，而不知情之丁○○、己○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○等使用者，連線至甲○○、辛○○所架設之尋夢園網站時，因使用者端電腦之瀏覽器（Browser）解譯超文件標示語言（HTML）時，含有「JavaScript」或「VBScript」語法之ActiveX控制元件（係是一套由美商微軟公司Microsoft發展出來的技術，其目的在使能讓瀏覽器提供使用者控制或編輯的功能，可讓網頁呈現更動態活潑的面貌，網頁中含有運用ActiveX所需控制元件時，該元件經電腦使用者同意後會予以下載，並經使用者再次同意後始安裝至瀏覽器之程式內，以此手段將使用者電腦內之電磁記錄explore.exe電磁記錄檔案予以變更，而該ActiveX之原始設計本意在於方便使程式開發人員利用各種不同之程式開發工具，設計適合在網頁中由使用者提出意見、編輯特定格式檔案資料等，以達成互動之目的，例如填寫個人資料、信用卡號碼等），必須變更explore.exe電磁記錄檔案，惟因ActiveX於作業系統之安全性設定，係預設防止瀏覽器若需載入此種含有ActiveX控制元件之命令，會變更使用者電腦內之explore.exe電磁記錄檔案，作業系統即會自動彈出視窗，詢問（或警告）電腦使用者是否同意安裝前開含有ActiveX控制元件之「尋夢園聊天室增強元件」程式，需使用者同意後，始得進一步變更使用者電腦內之電磁記錄檔案。甲○○、辛○○為達增益上網瀏覽之人使用其網頁服務，並思以欺罔方法達到排斥他同類事業經營人經營相同或類似業務之目的，佯稱該程式之功能可過濾含有色情、廣告內容之網頁，且能讓使用者在尋夢園聊天室之程式（按應係指電腦系統之運作）更加穩定，使不知情之使用者誤信彼等說詞而同意安裝該程式。倘使用者不同意安裝該程式時，該尋夢園網站之網頁尚預設該使用者每隔20至30分鐘，重覆顯示上開詢問是否安裝「尋夢園聊天室增強元件」程式之視窗以困擾使用者，使使用者不堪其擾同意安裝實質上絕無穩定電腦系統之運作，僅係將內容及服務內容性質與「尋夢園網站」相近，並非確實含有色情、廣告內容之網站（網址詳如附表所示）排除之程式。惟使用者安裝上述「尋夢園聊天室增強元件」電腦程式後，除在電腦硬碟中開機磁區（通常為C硬碟，路徑為c:\\windows\\%systemroot%\\system32）內寫入檔案名稱為「ek21.dll」之動態鏈接程式庫檔案，並將「explore.exe」電磁記錄檔案（即瀏覽器程式），及「svchost.exe」之共享程式庫系統檔案予以變更電磁記錄之內容，於「explore.exe」程式再次執行時（按即開啟瀏覽器，通常在使用者點選其他超鏈結時），即會呼叫該「svchost.exe」程式，並因svchost.exe程式之要求載入前述「ek21.dll」之動態鏈接程式庫檔案，以該檔案內之網址清單（詳如附表）為依據，先開啟瀏覽器程式進入尋夢園網站網頁，及雖已點選超鏈結命電腦系統執行瀏覽器程式「explore.exe」，惟已設定該瀏覽器所開啟新視窗之長度、寬度均為零，事實上根本無從得見之網頁，以此手段干擾丁○○、己○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○等使用者之電腦，排除使用者連線至己○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○等人所架設之網站，此舉並導致丁○○不堪其擾又無從還原甲○○、辛○○所撰寫前述電腦程式變更前之原始電磁記錄檔案，只好將硬碟格式化重新安裝作業系統及相關應用程式及個人電磁紀錄資料，致生損害於丁○○、己○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○等人。嗣丁○○等使用者察覺電腦運作發生異常無法正常連線至彼等所欲連線之網站。因認被告甲○○、辛○○涉有共犯刑法第359條之無故變更他人電腦之電磁紀錄罪嫌、第360條之無故以電腦程式干擾他人電腦罪嫌、第362條之製作專供妨害電腦使用罪章之電腦程式罪嫌。
二、訊據被告甲○○、辛○○，堅決否認有無故變更他人電腦之電磁紀錄、無故以電腦程式干擾他人電腦及製作專供犯妨害電腦罪章之電腦程式之犯行。辯稱：渠等經營「尋夢園網站」聊天室服務網友，因遭如起訴書附表之色情網站或相關業者搭便車入侵干擾，乃仿中華電信色情守門員之軟體程式，設計尋夢園聊天室增強元件程式（下稱增強元件），供尋夢園網友自由選擇是否安裝，安裝前業已明白告知該增強元件有過濾色情、仿冒、廣告網址的功能，並提供解除安裝程式，所設計增強元件，並非電腦病毒或木馬程式，並未造成他人損害。而告訴人等或係色情網路廣告業者或相關聊天室搭便車之人，意圖破壞「尋夢園網站聊天室」，被告等所為，係在服務尋夢園網站聊天室網友，並不構成犯罪等語。
三、公訴人認被告等犯罪，係以被告甲○○及辛○○之供述，有設計「尋夢園聊天室增強元件」供尋夢園網站網友使用；並經告訴人丁○○、己○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○之指訴；及有「尋夢園聊天室增強元件」程式之彈出詢問視窗列印畫面2紙、「ek21.dll」檔案內容列印文件12紙為其論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
五、經查：
（一）本件涉及專業之電腦犯罪，被告等設計之「尋夢園聊天室增強元件」程式，供網友安裝是否變更他人電腦電磁紀錄或干擾他人電腦，又是否為專供犯妨害電腦罪章之電腦程式（見刑法第359條、第360條、第362條），自應為專業之鑑定，非一般人隨意指訴或電腦開機檢視即可判斷。經本院將被告設計提出之網路增強原件原始碼光碟及告訴人等提出告訴，由內政部警政署刑事警察局承辦電腦犯罪之警察丙○○由網路上下載之被告等增加元件軟體程式光碟，囑託送請具公信力之財團法人資訊工業策進會（以下簡稱資策會）予以鑑定。資策會96年1月5日()資法字第000047號函覆檢送昱科網路股份有限公司之尋夢園聊天室增強元件鑑識報告及96年3月23日資法字第0960000552號函覆疑義意見（見本院上訴卷第91頁、第92頁、第120頁、第121頁、第275頁、第275之1頁）認：「並未發現系爭元件有自行複製散佈的能力（即木馬程式），亦無發現程式中有提供未經授權使用者繞過身分驗證機制取得控制權的機制（即病毒程式）」，安裝系爭元件只會覆寫原有的host（寄主、宿主）檔案的電磁紀錄，使用者無法連接到系爭元件所指定的213個網站（按即起訴書附表所列之網站），除此之外，其他網站之連接不會受影響，其他電腦的功能也不受任何影響。且「其中hosts檔案為純文字檔‧‧‧可透過工具程式予以修改，有經驗的使用者即可為之。」、「（四）‧‧‧使用者可以選擇不安裝系爭元件，系統無法強迫使用者安裝或偷偷安裝。（五）如果使用者選擇不安裝，系統也不會每隔固定時間再自動跳出詢問視窗」、「由於電腦無法辨識何謂色情或廣告之電話、網址，因此要阻此類資訊出現並不容易，但或許可以將已出現過的資料設成一個黑名單，並以此黑名單對網站進行搜尋，如此可以偵測出曾經出現過的色情或廣告之電話或網址」、「黑名單只是一個概念，即建立一個名單，經過比對後將符合名單的資料或要求阻擋下來，要在系統中實作黑名單亦有許多不同的作法，可以由網站管理者直接在網站上利用黑名單過濾‧‧‧修改hosts可達到部份的過濾效果，唯使用者需知道自己在做什麼樣的設定，否則過濾的效果即有可能會阻礙使用者正常使用電腦」。
（二）核被告等增強元件下載畫面彈出詢問視窗列印畫面（見偵查卷第270頁），其第一個詢問視窗內容為：「你要安裝聊天室增強元件嗎？為防止聊天室內的不法行為，增強元件會過濾站上的色情和廣告，您是否確定要安裝？」，被告所辯安裝前之有詢問及供選擇是否安裝，使用者如選擇安裝，明確知悉在做「過濾站上的色情和廣告」的設定，過濾之效果既符合其本意，即不能謂係阻礙（干擾）使用者正常使用電腦，應屬有據。
（三）本件告訴人庚○○業於95年5月27日死亡、乙○○業經通緝中，有法務部戶役政連結作業系統表等在卷可按，其警詢中之陳述，未具結擔保真實；且其等警詢所述，與鑑定結果不符，並無任何具有可信之特別情況，又非證明犯罪事實所必要，自無證據能力。又告訴人丁○○於原審中稱：「因為想要進去聊天室，好像是入口網站有說要安裝才能進入聊天室，如果沒有安裝的話，會一直停在那個詢問的畫面而無法進入聊天室」云云（見原審卷73頁正面），惟被告等之增強元件下載畫面彈出詢問視窗列印畫面（見偵查卷第270頁），其第一個詢問視窗內容為：「你要安裝聊天室增強元件嗎？為防止聊天室內的不法行為，增強元件會過濾站上的色情和廣告，您是否確定要安裝？」，告訴人丁○○所述，並非真實；丁○○復於原審中稱：「審判長問證人：在你進入尋夢園聊天室時，增強元件的安裝視窗是否常常出現？證人答：是的，只要進入個別聊天室都會常出現，一個小時就會出現好幾次，是可以按關閉的鍵，按關閉後，就可以進入聊天室，但是它還是會常常出現，直到按安裝的鍵，才不會出現。」云云（見原審卷第74頁反面）。但資策會鑑定結果「（五）如果使用者選擇不安裝系統，不會每隔固定時間自動跳出視窗」，告訴人丁○○所述與事實不符。另告訴人壬○○於偵查中雖稱：「‧‧‧我在我的電腦做測試時，了解到該程式‧‧‧經我解析過此一問題程式元件‧‧‧」（見偵查卷第98頁），但於審判中改稱：「（提示偵查卷第98頁）辯護人問證人：你是如何作解析及測試而得到如此的結論？證人答：這是我朋友做測試後告訴我檔案的改變狀況。辯護人問證人：你朋友做何姓名？證人答：我不知道，是我在網路上面認識的，而且他去年已經去世‧‧‧辯護人問證人：你如何知道他已經去世？證人答：我們在討論區時，他的朋友說他的家人告訴他已經病逝」云云（見原審卷第77頁）。於偵查中稱係其本人測試解析，於審判中改稱係其朋友做測試的，但竟不知朋友之姓名、又稱朋友已死亡，閃爍其詞又前後不一，自不足採信。另告訴人壬○○於原審中稱：「辯護人問證人：你說尋夢園的網站有提供解毒程式供下載，但後來發現無法解除，所謂的無法解除是何意？證人答：就是解除之後，這個程式還是存在，而且只要進入尋夢園網站後，上述的網頁被綁架的情形，還是存在。」云云（見原審卷第77頁）。但證人刑事警察局測試本案程式之警察丙○○證稱：「辯護人問證人：解除後，有無完全無法解除的情形？證人答：我只有測試幾個，那些都可以。」等語（見原審卷第79頁），可見壬○○之指證，亦不實在。
（四）告訴人丁○○於原審中稱：「檢察官問證人：過程中你有無受到損害？證人答：沒有。檢察官問證人：你的電腦程式中，再重新安裝，你的電腦檔案，有無受到損害？證人答：沒有。」（見原審卷第74頁正面）、「辯護人問證人：你有證據證明你的電腦程式重新安裝？證人答：沒有。」（見原審卷第74頁反面）。告訴人己○○於原審稱：「辯護人問證人：你下載增強元件後，對於你的電腦的設備及電磁紀錄及檔案，有無受損？證人答：軟、硬碟裡面的設備及裡面資料，都沒有受損。」（見原審卷第114頁、第115頁）。告訴人戊○○於原審稱：「辯護人問證人戊○○：你下載增強元件你的電腦除了剛才說無法連結到其他網站之外，你的軟硬體有無受損？證人答：沒有受損‧‧‧」（見原審卷第183頁反面）。足見渠等並未受有損害。況依證人丙○○所稱：「辯護人問證人：解除後，有無完全無法解除的情形？證人答：我只有測試幾個，那些都可以。」（見原審卷第79頁），再對照資策會鑑定函覆「‧‧‧（三）所有電腦上的檔案，只要是有經驗的使用者皆可以隨時依自己意願進行修改，host檔案亦不例外，不一定要重新格式化才可復原。」，均可見下載本件增強元件不致造成電腦及其設備之損害。被告等行為亦與刑法第359條、第360條須有致生損害於公眾或他人之犯罪構成要件不符。
（五）本件安裝增強元件後，僅「針對其中指定的213個DomainName（網域名稱），使用者將無法以指定DomainName的方式連接到這些網站」、「會影響使用者連線至host中所指定的213個DomainName之相關Service（服務）」（參見本院上訴卷第120頁資策會鑑識報告），並無起訴所謂「使用者無法依其自由意願使用瀏覽器選擇欲瀏覽之（所有）網站」。況且，使用者無法以指定DomainName的方式連接到這些213個網站，本係被告設計增加元件的功能、目的，符合選擇下載者的意願。即選擇下載乃表示增強原件之安裝說明所述「過濾色情、仿冒網站和援交訊息」，不願意於聊天室中操作不慎而連上色情、仿冒網站。被告等行為，亦不合於刑法第359條、第360條「無故」之主觀構成要件。
（六）刑法第359條之立法理由明定：「電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之『重要』資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害，鑒於世界先進國家立法例對於此種行為亦有處罰之規定，爰增訂本條。」，足見本條之罪立法規範之目的在於：「電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害」，如電腦中之重要資訊並無遭到取得、刪除或變更，自不應以本條之罪相繩。資策會鑑定函覆說明稱：「hosts檔案為純文字檔」、「系爭元件安裝後，hosts檔案會遭修改」、「hosts檔案遭修改，會‧‧‧影響使用者瀏覽部分網站，但並未發現Word系統遭到影響」。可見安裝增強元件後，僅有hosts檔案會遭修改，且hosts檔案遭修改只會影響使用者瀏覽部分網站，此為防堵色情廣告資訊等入侵而設計元件之目的，安裝之影響亦僅止於此，其他電腦之一切效能包括Word系統等均不會受到任何影響，亦即並無任何電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更之情形。又資策會鑑定函覆說明又稱：「（修改hosts檔案）不一定要重新格式化才可復原」。而刑法第359條保護之客體既為「電磁記錄」，須具有「致生損害於公眾或他人」之結果要件始足當之，既不需要重新格式化才可復原電腦，可見安裝增加元件並無致生損害於公眾或他人之結果，實不足成立刑法第359條之罪，故學者見解也稱「變更或刪除行為必須同時有實際造成公眾或他人損害時，該罪方得以完全該當，倘有電磁記錄遭變更或刪除，但卻未生損害於公眾或他人者，則行為係屬未遂，但本條並未處罰未遂，故仍屬不罰。」（參見 柯耀程 著「刑法新增『電腦網路犯罪規範』之立法評論」，原審卷第218頁）。
（七）刑法第360條之立法理由載明：「鑒於電腦及網路已成為人類生活之重要工具，分散式阻斷攻擊(DDOS)或封包洪流(PingFlood)等行為已成為駭客最常用之癱瘓網路攻擊手法，故有必要以刑法保護電腦及網路設備之正常運作，爰增訂本條。又本條處罰之對象乃對電腦及網路設備產生重大影響之故意干擾行為，為避免某些對電腦系統僅產生極輕度影響之測試或運用行為亦被繩以本罪，故加上『致生損害於公眾或他人』之要件，以免刑罰範圍過於擴張。」，可見本條之罪立法規範之目的已明白指出「本條處罰之對象乃對電腦及網路設備產生重大影響之故意干擾行為，為避免某些對電腦系統僅產生極輕度影響之測試或運用行為亦被繩以本罪，故加上『致生損害於公眾或他人』之要件，以免刑罰範圍過於擴張。」；學者亦稱：「未影響到系統效能，應不該當本罪‧‧‧至於影響系統效能到什麼程度方能認為是致生損害，很難量化，必須透過實務逐步累積案例。」（參見 葉奇鑫 著「刑法新修正妨害電腦使用罪章條文簡介」，原審卷第214頁）。資策會鑑定函覆說明稱：「hosts檔案遭修改，會‧‧‧影響使用者瀏覽部分網站，但並未發現Word系統遭到影響」、「使用者可以選擇不安裝系爭元件，系統無法強迫使用者安裝或偷偷安裝」、「如果使用者選擇不安裝，系統不會每隔固定時間自動跳出視窗」。可見安裝系爭元件，並未影響到系統效能，電腦及網路設備並不會產生重大影響之故意干擾行為，亦無「致生損害於公眾或他人」之情形。
（八）被告所辯昱科網路公司所屬之「尋夢園聊天室」，係提供網友上網聊天、討論、唱歌‧‧‧等服務，因有色情猥褻與抄襲「尋夢園」服務標章之網路業者，趁機搭便車作免費廣告，利用尋夢園建置的網路環境為自己宣傳牟利，干擾「尋夢園聊天室」網站的管理維護，同時也干擾網友傳遞訊息的單純與穩定性（例如：輸入作業中不小心碰觸而進入情色猥褻網站，會跳出更多色情廣告視窗，干擾聊天與輸入，甚至造成伺服器負荷過重而當機）。被告為抵制色情等垃圾廣告入侵，設計增強元件既僅置於被告經營之「尋夢園聊天室」網站供網友自由選擇下載，並無可能設計惡意程式加害自己的網友或顧客等情，尚屬可採。
五、綜上所述，被告等行為，與刑法第359條、第360條、第362條之犯罪構成要件不合。此外，復查無其他積極證據足以證明被告等有公訴人所指之犯行，自不能證明其犯罪。原審未詳予研求，遽為被告等有罪之判決，自有未當，而無可維持。被告等上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，依法為被告等無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年7月4日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張美華中華民國96年7月5日