裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年再易字第11號民事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
台灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度再易字第一一號
再審原告金雨企業股份有限公司法定代理人乙○○再審被告甲○○右當事人間因侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十年十二月十一日本院九十年度訴字第五０號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、本件未經言詞辯論據再審原告書狀記載。
一、聲明：求為判決：㈠原確定判決廢棄。
㈡再審被告應給付再審原告新台幣五十四萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠再審原告以再審被告因侵佔行為（鈞院九十年度上易字第二八號刑事確定判決）
，侵害再審原告之財產權，乃基於侵權行為之法律關係，請求損害賠償，該請求權時效，依民法第一百九十七條第一項前段固規定為二年，為此時效之抗辯，再審被告知悉甚詳，理應於本件準備程序中以書狀或口頭向原法院提出主張之，詎本件準備程序於九十年十一月九日終結後，原法院定九十年十一月二十七日進行辯論程序時，再審被告方於言詞辯論期日提出再審原告之請求權已罹於二年之時效期間而消滅。稽諸民事訴訟法第二百七十六條之規定，顯然再審被告於準備程序時所未主張之時效抗辯，不得在於言詞辯論時再行主張（六十九年台上字第二五二八號判決參照），而且再審被告所提出之時效抗辯，亦非該條但書所列舉之四款情形，理應已生失權之效果。詎原審法院竟消極地不予適用，且此不適用顯然於裁判有重大影響，原法院應有適用法規顯有錯誤之情形，而符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之法定再審事由。
㈡再審原告固於八十七年九月四日始知悉系爭機器已被再審被告出售，而民法第一
百九十七條第二項所謂知有損害，非僅單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，並無法本於侵權行為請求損害賠償（四十六年台上字第三四號判例參照）。查本件再審原告雖自承八十七年九月四日知悉系爭機器已被出售，然此陳述充其量只能認為再審原告僅知受有損害，並不能明確指明原告於該期日已確實知悉再審被告知行為為侵權行為。詎原法院並未究明再審原告於何時始知再審被告之行為為侵權行為，從而其以再審原告本於侵權行為而請求損害賠償已經完成消滅時效，遂將再審原告之訴駁回，依法即有未合，而與最高法院之判例意旨顯然有所違反，應有適用法規顯有錯誤之情形，以符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之法定再審事由。
乙、再審被告未提出書狀作任何聲明或陳述。
理由
一、再審原告主張：原確定判決有下列民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由：㈠按「上訴人在原審準備程序中，未曾主張被上訴人積欠租金二月以上，並據以表示終止租約，其在原審言詞辯論時為此主張，查無民事訴訟法第二百七十六條但書之情形，應為法之所不許」（六十九年台上字第二五二八號判決參照）。稽諸民事訴訟法第二百七十六條之規定，顯然再審被告於準備程序時所未主張之時效抗辯，不得在於言詞辯論時再行主張，而且再審被告所提出之時效抗辯，亦非該條但書所列舉之四款情形，理應已生失權之效果。詎原審法院竟消極地不予適用，且此不適用顯然於裁判有重大影響，原法院應有適用法規顯有錯誤之情形。㈡次按「民法第一百九十七條第二項所謂知有損害，非僅單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，並無法本於侵權行為請求損害賠償」（四十六年台上字第三四號判例參照）。本件再審原告雖自承八十七年九月四日知悉系爭機器已被出售，然此陳述充其量只能認為再審原告僅知受有損害，並不能明確指明原告於該期日已確實知悉再審被告知行為為侵權行為。詎原法院並未究明再審原告於何時始知再審被告知行為為侵權行為，從而其以再審原告本於侵權行為而請求損害賠償已經完成消滅時效，遂將再審原告之訴駁回，依法即有未合，而與最高法院之判例意旨顯然有所違反等語。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年台再字第一七０號判例參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十年度台上字第八八０號判例參照）。經查：
㈠按未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論不得主張之；但法院
應依職權調查之事項，或主張該事項不甚延滯訴訟或經釋明非因重大過失不能在準備程序提出者不在此限，民事訴訟法第二百七十六條固定有明文。惟準備程序失權之目的，在防訴訟之遲延，如其不甚延滯訴訟，例如時效之抗辯，或某項書證當事人已當場提出，可於言辭辯論時隨時調查，自不必嚴予禁止，俾多獲訴訟資料（八十五年度上字第二六－二號判決、學者 楊建華 著問題研析民事訴訟法㈢三０四頁參照）。本件再審被告之訴訟代理人於原法院九十年十一月二十七日言辭辯論程序中提出辯論意旨狀，並有再審原告之訴訟代理人當庭收到繕本，其雖於言詞辯論程序中提出時效之抗辯，惟依上所述，法院認其提出時效之抗辯並不延滯訴訟，則其提出時效抗辯並不因此有失權之效果。原確定判決依此認定適用法律，並無違誤。是再審原告以原確定判決，未認定再審被告提出時效抗辯已生失權之效果，係消極的不適用法規顯有錯誤云云，不足採取。
㈡次按民法第一百九十七條第一項所謂知有損害，非僅單純知有損害而言，其因而
受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，並無法本於侵權行為請求損害賠償（四十六年台上字第三四號判例參照）。本件原確定判決認原告損害賠償請求權已罹於時效，係以原告九十年二月十四日附帶民事起訴狀及九十年六月二十二日準備書狀自承於八十七年九月四日知悉系爭機器已為被告出售（見本院九十年度附民字第五八號附帶民事訴訟卷宗第二頁，本院九十訴字第五０號卷第二十五頁）。經查依前開附帶民事訴訟起訴狀再審原告所稱：「：：：於八十七年九月四日原告以電話通知保養工程師前往保養設備時，被告之部屬何經理才表示該等機器已不復存在，經緊急向被告查詢後，被告竟為處理空間問題已將該等機器當作廢鐵處理掉為回覆：：：」，又前述準備書狀再審原告更陳明：「緣原告曾於八十七年九月五日至被告公司訪視，當時錄下之談話內容中，被告一再表示：『我想你們都沒有來處理，可能怕費用太高；因為我需要場地便把機械全部清理掉，該部分當然是我的錯，現在你們要回這十多年的機械，我負責幫您找』：：等語（參刑事卷錄音帶、譯文）：：：」，顯見再審原告於八十七年九月四日即知悉其所有權受有損害且八十七年九月五日應確實知悉行為人為再審被告甲○○，再審原告請求權時效之進行應於此時起算，其遲至九十年二月十四日始於原法院提起附帶民事訴訟，顯已逾二年之時效期間。原確定判決依此認定適用法律，並無違誤。是再審原告以原確定判決，並未究明再審原告於何時始知再審被告之行為為侵權行為，而以再審原告本於侵權行為之請求權已經因時效消滅而駁回其訴，適用法規顯有錯誤云云，求為廢棄改判，為顯無理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
三、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第五百零五條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年七月三十一日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官劉智文中華民國九十一年八月五日
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