裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第154號民事判決
裁判日期：民國90年12月11日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第一五四號ｅ
上訴人甲○○訴訟代理人沈謙被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第九五四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件原判決認上訴人分別於坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段第一○四之一六地號（以下簡稱系爭一土地）如原判決附圖所標示Ａ、Ｂ部分，及嘉義縣○○鄉○○段字二三八地號（以下簡稱系爭二土地）如附圖所標示Ｃ、Ｄ部分占用土地，惟並無法律上之正當權源，顯屬無權占有，從而判令上訴人應拆除地上物，並將上開土地交還被上訴人；其認事用法，顯有違誤。
（二）上訴人於民國（下同）七十八年間經友人介紹向訴外人 潘美惠 購買門牌為嘉義縣中埔鄉和美村永樂新村五四一號房屋一棟（以下簡稱系爭房屋），而系爭房屋係於七十一年間建造之舊屋，買賣當時，即自系爭土地上遷入及居住迄今，直至八十九年八月間始有被上訴人前來要求交還系爭房屋之部分土地時，上訴人方知悉該圍牆內之空地為他人所有。然上訴人居住後，均依出賣人點交之現狀使用，未有任何改建；而被上訴人任由他人使用其私有系爭土地，建造圍牆十餘年之久，從未出面阻止；且其居住於嘉義市○○街距系爭房屋僅二十分鐘車程，何以拖延將近二十年，始出面主張權利？足證被上訴人與興建該圍牆之潘美惠間確有某種共同利益之承諾或約定。
（三）系爭土地等係被上訴人提供與訴外人 潘辰源 合建房屋之土地，因故未辦理土地移轉登記之手續。惟興建房屋出售時，被上訴人已同意潘辰源使用系爭土地，且潘辰源並將房屋、土地移轉登記與潘美惠名下；而上訴人以高價購買系爭房屋，乃因系爭房屋係獨門獨院，圍牆院內且留有空地，可供作上訴人配偶退休養老之居處所致；當時並未考慮室內面積坪數，遷入居住後，完全依照買賣當時點交之現狀使用；此觀之遮雨棚鐵架已生鏽、圍牆斑剝可知。被上訴人既同意潘辰源、潘美惠使用系爭土地，上訴人又係繼受自潘辰源及潘美惠之權利，即有合法使用之權源。
（四）另據證人潘美惠已到庭證稱：「乙○○有提供土地與潘辰源合建」、「潘辰源因經濟問題，整完地後，就無法繼續興建，由我接手興建，我都以潘辰源當時和原告約定的為準‧‧」、「合建當時有約定，原告的兩筆土地要過戶給我們，並由我們繳稅，但後來原告不過戶給我們，原告還收去我新台幣（下同）三萬元訂金」等語。既然潘美惠證稱其承受潘辰源之地位，依被上訴人與潘辰源之契約為依據，並表明系爭土地過戶給潘美惠、潘辰源；則潘美惠於系爭土地上興建圍牆等地上物，係有權使用甚明。且潘美惠於興建該圍牆時，被上訴人曾多次到場未為反對之表示，並無阻止興建，亦無告知潘美惠不可興建圍牆，已為其所坦認；則依民法第七百九十六條之規定，亦不得請求移去或變更。
（五）又衡情，被上訴人既有提供土地與他人合建，而系爭畸零地係建屋後之剩餘土地，即係屬事後分割出來之土地；且被上訴人提供土地與潘辰源、潘美惠合建時既同意合建人使用系爭土地，事後並由潘美惠履行合建契約，被上訴人亦因此而分得部分房屋，自不能因系爭房屋分歸潘美惠取得，被上訴人即否認有提供土地與人合建及予他人使用之事。
（六）至原判決命上訴人應付不當得利賠償金部分，被上訴人於原審法院所提出：「交還土地」之訴狀顯與事實不符；依據被上訴人前呈庭之與潘辰源協議書第二條第二款：「乙方如逾期仍無執行㈠款之能力時，雙方原訂之契約書視為已執行終止，且甲方收回該一○四地號之所有權利，乙方不得異議」觀之，是甲方「收回」土地，而非乙方「交還」土地；依理收回土地乃係被上訴人之權利，若須收回，則應採取收回之行動。但被上訴人卻延至十餘年後，依理收回土地乃係被上訴人之權利，若須收回，則應採取收回之行動；但被上訴人卻延至十餘年後，才向上訴人要求收回土地；亦即被上訴人在可以行使收回土地之日（七十八年七月一日至八十九年八月底止），均未有表達收回土地之行為，實已自行拋棄收回土地之權利。既如是，則豈可再向不知情的第三人提起索取不當得利之訴，其理至明。
三、證據：除援用原審所提之證據，並聲請本院訊問證人潘辰源及潘美惠。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭一、二土地為被上訴人所有，上訴人並無法律上之正當權源，竟占用系爭二筆土地內如附圖所示之涼棚、花圃等地上物，顯屬無權占有。
（二）被上訴人係與訴外人潘辰源訂立土地合建契約，而非與訴外人潘美惠訂約；故潘美惠非該土地合建契約之當事人。從而，潘美惠雖證稱：潘辰源建屋時因資金短缺，其有出錢等語，被上訴人否認之。且縱認所為證述屬實，亦係其與訴外人潘辰源間之內部關係，而與被上訴人無關。另被上訴人否認有同意訴外人潘美惠使用系爭土地，並否認上訴人有權使用系爭土地；況上訴人就此亦應負舉證之責。
（三）依被上訴人與訴外人潘辰源間於七十四年八月十六日所訂立之協議書，因合建房屋後，剩餘之土地分為坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段第一○四號、一○四之七號等二筆，被上訴人應將該第一○四地號土地移轉登記予訴外人潘辰源，且亦已辦畢移轉登記完畢；另該第一○七地號土地，則為被上訴人所有，嗣後並分割為系爭二筆土地。訴外人潘美惠證稱其有權使用系爭地，顯不實在。況訴外人潘美惠亦證稱：未曾與被上訴人協調使用系爭土地等語。
（四）本件上訴人自七十八年八月間起無權占用系爭二筆土地如附圖所示之上開部分，致被上訴人受有相當於法定租金之利益之損害；上訴人自當返還所受利益。
另上訴人旁邊緊鄰其所有之土地，前面也有既定道路，上訴人的通行權沒有問題。至於和解一事，希望先取得確定判決交還土地後再談。
（五）又上訴人將第一○四之七號土地誤認為第一○四號土地，而將二筆土地混淆，上訴人占有之第一○四之七號土地為被上訴人所有之的土地。且系爭土地後來也經地政事務所重測，上訴人說其不知占有土地乙事是不確實的。
三、證據：援用於原審所提之證據。理由
一、本件被上訴人起訴主張：系爭一、二等二筆土地為被上訴人所有，上訴人並無法律上之正當權源，竟自七十八年八月間起占用系爭二土地如附圖所示編號Ｃ部分面積○．○○六○三四公頃、編號Ｄ部分面積○．○○一三○四公頃，及系爭一土地如附圖所示編號Ａ部分面積○．○○四二公頃、編號Ｂ部分面積○．○○三六公頃，並各有鐵骨造涼棚及花圃等地上物，顯屬無權占有。又上訴人自七十八年八月間起占用前揭土地，致被上訴人受有相當於租金利益之損害，上訴人自應返還其所受利益，並按系爭土地申報地價百分之十計算之不當得利，其不當得利之計算方式則如附表壹所示，至給付期間則應至上訴人拆除前揭地上物並返還系爭二筆土地為止。爰本於所有權作用之所有物返還請求權及不當得利之法律關係，求為判命：㈠上訴人應將系爭二土地如附圖所示編號Ｃ部分面積○．○○六○三四公頃、編號Ｄ部分面積○．○○一三○四公頃之涼棚、花圃，及系爭一土地如附圖所示編號Ａ部分面積○．○○四二公頃、編號Ｂ部分面積○．○○三六公頃之涼棚、花圃等地上物拆除；並將系爭一、二等二筆土地交還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人四萬九千七百九十元四角，並自九十年七月一日起至交還前揭系爭土地之日止，按年給付被上訴人九千二百七十七元之損害金等語（原審判決：㈠上訴人應將系爭二土地如附圖所示編號Ｃ部分面積○．○○六○三四公頃、編號Ｄ部分面積○．○○一三○四公頃之涼棚、花圃，及系爭一土地如附圖所示編號Ａ部分面積○．○○四二公頃、編號Ｂ部分面積○．○○三六公頃之涼棚、花圃等地上物拆除；並將系爭一、二等二筆土地交還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人三萬四千六百零四九十元七角，及自九十年七月一日起，迄交還前揭系爭土地之日止，按年給付被上訴人六千四百四十四八角；而駁回被上訴人其餘之請求。茲上訴人就其敗訴部分提起上訴，至被上訴人就其敗訴部分則未據提起上訴）。
二、上訴人則以：其係於七十八年間向訴外人潘美惠購買系爭房屋，於買賣當時，系爭土地上已建有圍牆、遮雨棚等地上物；上訴人於七十九年遷入後即居住迄今，均依出賣人點交之現狀使用；迄八十九年八月間始有被上訴人前來要求交還系爭土地。而系爭土地係被上訴人提供與訴外人潘辰源合建房屋之土地，因故未辦理土地移轉登記之手續；惟興建房屋出售時，被上訴人已同意潘辰源使用系爭土地，且潘辰源並將房屋、土地移轉登記與潘美惠名下，則潘美惠於系爭土地上興建圍牆等地上物，自係有權使用。而上訴人向潘美惠購買系爭房屋，乃繼受自潘辰源及潘美惠之權利，即有合法使用權源；且潘美惠於興建該圍牆時，被上訴人曾多次到場未為反對之表示，並無阻止興建，亦無告知不可興建圍牆；故被上訴人主張有告知上訴人或潘美惠不可興建該圍牆之事實，理應負舉證責任。又七十四年八月十六日被上訴人與潘辰源所簽立之協議書，係依據七十二年十二月六日之合建房屋契約書而來，依該協議書第二條第一款之約定，於未辦理過戶前，甲方（即被上訴人）有使用土地之權利（即同下六段司公部小段一○四號土地）；亦即表示在七十四年八月十六日之前，被上訴人無使用該土地之權利，而依協議書同條第二款約定潘辰源有權在該土地興建圍牆及遮雨棚，且系爭土地為畸零地，被上訴人於近二十年後始為請求返還，有權利濫用之情形，且應至少留一半土地，以供上訴人進出通行及排水使用。另圍牆、遮雨棚在興建當時，被上訴人既未為反對，潘辰源又已支付相當之代價，上訴人向其購買屬概括承受，被上訴人請求返還系爭土地，間接損害到上訴人之通行權及排水設備，且儲藏室部分亦無法進出，被上訴人應該補償上訴人該部分之利益。況本件縱認上訴人購買當時未為詳查，而誤占用被上訴人之系爭土地，被上訴人亦僅得請求五年內相當租金之賠償金；況系爭土地又非處繁榮地區，被上訴人以系爭土地及其建物申報總價額年息百分之十計算，顯屬過高等語，資為抗辯。
三、按所有人對於無權占有其所有物著，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；至當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第七百六十七條、第一百七十九條第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人對於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即被上訴人）就其所主張請求權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即上訴人）自認此項事實而主張該請求權已因清償、抵銷或其他原因等而消滅，則此清償、抵銷或其他原因等之事實，應由被告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院二十八年度上字第一九二○號及同院四十八年度台上字第八八七號判例參照）。
四、查本件被上訴人主張系爭二筆土地為被上訴人所有，其中系爭第二三八地號土地重測○○○鄉○○段司公部小段第一○四之七號土地，至系爭第一○四之一六地號土地則係分○○○鄉○○段司公部小段第一○四之七地號之土地；另被上訴人係於七十年十二月六日，就其所有之土地與訴外人潘辰源簽立合建房屋契約；至上訴人現所居住之系爭房屋及坐落之土地即嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段第一○四之一八地號，則係其於七十八年間經友人介紹向訴外人潘美惠購買所得，並於七十八年八月十一日向地政機關辦理所有權移轉登記完畢，且屬前揭合建完成房屋中一棟之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭二筆土地之土地登記簿謄本二份、協議書影本一份與上訴人所提出其所有之土地登記簿謄本影本二份、建築改良物登記簿謄本一份、土地所有權狀影本二份在卷可憑（原審卷第八至九、三十、五十一至五十九頁）；且為上訴人所不爭執，自屬真實。
五、被上訴人另主張上訴人並無法律上之正當權源，竟自七十八年八月間起占用系爭二土地如附圖所示編號Ｃ部分面積○．○○六○三四公頃、編號Ｄ部分面積○．○○一三○四公頃，及系爭一土地如附圖所示編號Ａ部分面積○．○○四二公頃、編號Ｂ部分面積○．○○三六公頃，並各建有鐵骨造涼棚及花圃等地上物，顯屬無權占有；且上訴人占用前揭系爭二筆土地，當致被上訴人受有相當於租金利益之損害之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且有其所提出之前揭系爭二筆土地之土地登記簿謄本二份及上訴人所提出之照片五張（原審卷第四十八至五十頁）附卷可參；並經原審於八十九年十二月二十七日至現場履勘屬實，制有勘驗筆錄及現場圖各一份（原審卷第三十九至四十頁）；復囑由嘉義縣水上地政事務人員制作土地複丈成果圖一份在卷可憑（原審卷第六十六至六十七頁）；再參諸上訴人對於其現居住之系爭房屋確有占用系爭二筆土地，且於其上建有鐵骨造涼棚及花圃等地上物之事實，亦不爭執以觀；自亦屬真實。因之本件被上訴人本於民法第七百六十七條所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將各如附圖所示部分之土地上地上物拆除，並將該無權占有之土地部分交還被上訴人，自於法有據。至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，並提出協議書影本一份及照片共七張為證（原審卷四十七至五十、一一四頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認；從而本件應予審究者厥為上訴人有無使用系爭二筆土地之正當權源而已。經查：
（一）本件上訴人確係於七十八年間向訴外人潘美惠購買○○○鄉○○段司公廍小段第一○四之一八號土地（分割自同段一○四之六地號）及其上之系爭房屋，並於七十八年八月十一日向地政機關辦理移轉登記取得所有權，且於買賣當時，系爭土地上已建有圍牆、涼棚等地上物，並經上訴人連同系爭房屋及該地上物一併購買之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭為其所有之土地登記簿謄本影本二份、建築改良物登記簿謄本一份及土地所有權狀影本二份為證，且為被上訴人所不爭執；自屬真實。從而前揭系爭二筆土地上地上物，雖非上訴人所築造，惟既係以買賣為原因而受讓，自應認其確已取得該等地上物之所有權；且縱認不能為所有權之移轉登記，惟上訴人亦顯已就該地上物取得事實上之處分、管理及使用權限，應堪認定。
（二）本件被上訴人固曾於七十年十二月六日，就其所有之土地與訴外人潘辰源簽立合建房屋契約；惟雙方於合建房屋後即七十四年八月十六日，確又因訴外人潘辰源當時經濟狀況無法提出供被上訴人繳納因合建土地剩餘之兩筆畸零地（即○○○鄉○○段司公部小段第一○四號、一○四之七號）之增值稅價金，雙方乃訂立協議書，並約定：「於七十八年六月三十日前，由乙方（即潘辰源）提供相當於當時該二筆土地增值稅之代價，甲方（即被上訴人）同意該一○四地號土地過戶與乙方，於未辦理過戶前甲方有使用該土地之權利；乙方如逾期仍無執行前揭協議之能力時，甲方收回該一○四地號土地之所有權利，乙方不得異議」等語之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且有其所提出為上訴人所不爭執之該協議書影本一份在卷可參；自屬真實。再者，前揭○○○鄉○○段司公部小段第一○四號及一○四之七號等二筆土地，乃被上訴人與訴外人潘辰源合建房屋後，因分割結果剩餘之畸零地；且當時渠等復約定完納增值稅後，被上訴人須將第一○四號土地過戶與潘辰源，至第一○四之七號土地則歸被上訴人所有；亦據被上訴人於本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不爭執；顯見被上訴人與訴外人潘辰源間之協議書內容僅就前揭第一○四地號土地為約定，尚與同段第一○四之七號土地無關；再參諸系爭二筆土地則為被上訴人所有，其中系爭第二三八地號土地重測○○○鄉○○段司公部小段第一○四之七號土地，至系爭第一○四之一六地號土地則係分○○○鄉○○段司公部小段第一○四之七地號之土地，已如前述以察；上訴人辯稱：系爭土地係被上訴人提供與潘辰源合建房屋之土地，於興建房屋出售時，被上訴人已同意潘辰源使用系爭土地，而潘辰源既將之移轉登記為潘美惠名義，且其係向潘美惠購買系爭房屋，當繼受自潘辰源及潘美惠之權利，即有合法使用權源云云，自不足採。
（三）至證人潘美惠於原審理時雖證稱：「乙○○提供土地和潘辰源合建，原先由我哥哥（即潘辰源）整地，後來由我興建，總共蓋了十三棟，乙○○也有提供一○四號土地和我們合建」、「‧‧後來潘辰源因經濟問題，整完地，就無法繼續興建，由我接手興建，‧‧我都以潘辰源當時與原告（即被上訴人）之約定為準。原告分配三棟，我與潘辰源分配十棟，我把其中之一棟賣予甲○○」、「合建當時有約定，原告之二筆土地（即前揭一○四號、一○四之七號土地）要過戶給我們，並由我們繳稅，但後來原告不過戶給我們，還收受三萬元訂金等語（原審卷第七十二至七十三頁）；惟此姑不論已為被上訴人所堅決否認，且其所證述：合建當時約定被上訴人之二筆土地要過戶予潘辰源等語，亦與前揭協議書所約定之內容不符，致不足採；此外，上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說；則此部分之證述自尚不能採為有利於上訴人之認定。況證人潘美惠於原審復證稱：原告從來沒有找過我，她十九年不曾來找過我，沒有協調任何事‧‧原告沒有找我協調」等語（原審卷第七十二四頁）；則綜前所述，本件被上訴人就系爭二筆土地上遭他人搭建前揭地上物及圍牆等建物，既未與潘辰源、潘美惠或上訴人為任何協調，或已得被上訴人之同意；揆諸前揭說明，依法自尚難僅憑上訴人向訴外人潘美惠購買系爭房屋及取得該地上物之處分等權利乙情，即遽採為上訴人有合法使用系爭二筆土地權利之認定依據。
（四）至上訴人雖辯稱：潘美惠於興建該圍牆等地上物時，被上訴人曾多次到場未為反對之表示，亦無告知不可興建圍牆；何以拖延將近二十年，始出面主張權利，足證被上訴人與潘美惠間確有某種共同利益之承諾或約定云云；惟查被上訴人固不否認於訴外人潘美惠在搭設該地上物時，曾到現場數次之事實；然其已確切陳稱：並無同意其為搭設，且一直向潘辰源、潘美惠要求返還系爭土地，並不知系爭土地已轉讓由上訴人使用等語；且依前揭說明，被上訴人既無同意系爭二筆土地供他人使用，並向原審法律起訴請求返還系爭土地，則縱認其對於他人在系爭土地上搭設該地上物乙事，確未積極為反對之表示；然此種單純之沉默，既無法律明定得視為已有同意之意思表示；再參以按意思表示固有明示及默示之分，前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院八十年度台上字第一四七○號判決參照）以察；自尚不得憑此即認係被上訴人有同意他人使用系爭二筆土地之表示行為，應無疑義。況民法關於私權之行使，本以權利人之意思為準，權利人不行使權利，法律雖不必加以催促，但亦有取得、消滅等時效制度之規定，而使占用人或權利人發生取得權利或請求權減損之作用；本件上訴人既無因前揭關於時效制度規定而取得使用系爭土地之合法權源，自亦難僅憑被上訴人有長期未行使權利之情形，即得推認業已取得被上訴人之同意。因之，上訴人前揭所辯，自屬無據，且不足採。
（五）另上訴人雖又辯稱：系爭土地為畸零地，被上訴人於近二十年後始為請求返還，有權利濫用之情形云云；惟按民法上權利之行使構成權利濫用者，須行使權利者主觀上專以損害他人為主要目的，且客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，始足當之。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用，即不在該條所定範圍之內（最高法院四十五年台上字第一○五號判例參照）。本件系爭二筆土地面積總計達二九二‧三八平方公尺（約九十坪），而被占有之面積總計多達一五一‧三八平方公尺（約五十坪）；且與上訴人現居之系爭房屋毗鄰，均為面臨巷道之住宅地區，此有前揭土地登記謄本、原審勘驗筆錄及現場圖附卷可參，且為上訴人所不爭執；則系爭二筆土地遭他人占用，衡情對被上訴人權益之影響自當頗鉅；是以被上訴人依民法第七百六十七條規定行使所有權人之權利，就其主觀上而言，自難認係專以損害上訴人為主要目的，殆無疑義。況上訴人占用系爭土地之地上物，僅為鋼骨造涼棚、花圃等物，以供作車庫、花園使用；且上訴人之系爭房屋緊鄰巷道，並得另設進出通道；因此，縱因被上訴人前揭權利之行使致影響上訴人利益，惟揆諸前揭說明，顯難認係屬權利濫用之行為。從而，上訴人前揭辯稱，亦不足採。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第一百七十九條前段及第二百三十一條第一項分別定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例參照）。從而，本件被上訴人本於不當得利法律關係，請求上訴人應給付被上訴人相當於租金之利益或損害及其法定遲延利息，自屬有據；茲就上訴人請求之不當得利金額是否可採，敘述如下：經查系爭二筆土地係位於住宅地區，現供作為車庫、花圃使用，尚非緊鄰嘉義市○○○路、嘉義縣○○鄉○○路等大街道；且平時通行出入均賴巷道，而巷道寬度供兩部小客車會車即顯困難；惟距市場車程僅需四、五分鐘，並非屬繁榮鬧區，若作為住居處所則尚適宜並安靜，已為兩造所不爭執；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，乃社會通常之觀念，已如前述；且無法律上之原因而受之利益，係指就損益變動過程直接所受之利益而言，故無權占有使用他人之物者，其無法律上之原因所受之利益，係「物之使用本身」。惟此項利益依其性質不能返還，故應返還其價額，至於此項價額應依對於此種物之使用通常所應須支付之對價（租金）計算之。換言之，即應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準。從而本院參酌上情認上訴人應給付之不當得利，以按土地申報地價年息百分之七計算之範圍為適當。次查系爭土地兩筆，其中系爭一土地（原審誤載為一○四之六號），於八十三年七月、八十六年七月及八十九年七月之申報地價分別為每平方公尺八百六十二元四角、九百二十元及九百三十二元；系爭二土地，於八十三年七月、八十六年七月及八十九年七月之申報地價分別為每平方公尺二百零四元、二百四十元及二百六十四元，有被上訴人所提出之前揭土地登記謄本二份及地價謄本二份（原審卷第一二九至一三○頁）在卷可稽；依此標準計算，則被上訴人請求上訴人依占用面積給付自起訴狀繕本送達之日起回溯五年，及至交還土地日止，無權占用系爭土地之損害金額，其計算方式均詳如附表貳所示。換言之，被上訴人請求上訴人等應給付之不當得利金額，其中自起訴狀繕本送達之日起回溯五年部分，於三萬四千六百零四元七角；九十年七月一日起請求之部分，於按每年依前揭土地申報地價年息百分之七計算之範圍內給付被上訴人相當於法定租金之不當得利金額於六千四百四十四元八角之範圍內，應予准許；至其餘部分則於法無據，難謂正當。
七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭一、二等二筆土地為被上訴人所有，上訴人並無法律上之正當權源，竟自七十八年八月間起占用系爭二土地如附圖所示編號Ｃ部分面積○．○○六○三四公頃、編號Ｄ部分面積○．○○一三○四公頃，及系爭一土地如附圖所示編號Ａ部分面積○．○○四二公頃、編號Ｂ部分面積○．○○三六公頃，並各有鐵骨造涼棚及花圃等地上物，顯屬無權占有。又上訴人占用前揭土地，致被上訴人受有相當於租金利益之損害，上訴人自應返還其所受利益，至給付期間則應至上訴人拆除前揭地上物並返還系爭二筆土地為止。爰本於所有權作用之所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求判決：㈠上訴人應將系爭二土地如附圖所示編號Ｃ部分面積○．○○六○三四公頃、編號Ｄ部分面積○．○○一三○四公頃之涼棚、花圃，及系爭一土地如附圖所示編號Ａ部分面積○．○○四二公頃、編號Ｂ部分面積○．○○三六公頃之涼棚、花圃等地上物拆除；並將系爭一、二等二筆土地交還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人於三萬四千六百零四九十元七角，及自九十年七月一日起，迄交還前揭系爭土地之日止，於按年給付被上訴人六千四百四十四八角之範圍內；為有理由，應予准許。至被上訴人請求上訴人應給付超過前揭核准之金額部分，為無理由，應予駁回。原審就前揭應予准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，且以按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行者，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文；本件命上訴人所為之拆除地上物，非立時可就，故斟酌由於該地上物為上訴人作車庫及花圃之用，並為上訴人現居住進出使用中，非上訴人另設進出通道，無法自被上訴人所有之系爭土地搬遷，且非上訴人雇妥工人，亦無法拆除無權占用部分之土地等情況，爰酌定上訴人履行期間六個月，以資兼顧；於法並無不合。上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十二月十二日
法院書記官廖英琇~F0~T40附表壹：（損害金計算表）（新台幣元，角以下四捨五入）
壹、系爭一○四之一六號土地（如附圖所示編號Ａ、Ｂ合計面積七八平方公尺）
（一）計算時間
83.07.01至86.06.30按83年度申報地價計算：一年六月又四十八日
86.07.01至89.06.30按86年度申報地價計算：三年
89.07.01至90.06.30按89年度申報地價計算：一年
90.07.01起至拆除地上物交還土地時止按89年度申報地價計算。
（二）計算方式1.占用面積（平方公尺）×申報地價（83年度862.4元）×0.1=（84.11.14至86.
06.30）每年之損害金額：78×862.4×0.1×（一年六月又四十八日）=10974.6
（準備書狀請求金額載為：11452）2.占用面積（平方公尺）×申報地價（86年度920元）×0.1=（86.07.01至89.06.30）每年之損害金額：
78×920×0.1×（三年）=21528
（準備書狀請求金額載為：17940）3.占用面積（平方公尺）×申報地價（89年度932元）×0.1=（89.07.01至90.06.30）每年之損害金額：
78×932×0.1×（一年）=7269.6
（準備書狀請求金額載為：6663）
4.占用面積（平方公尺）×申報地價（89年度932元）×0.1=（90.07.01至拆除地上物交還土地時止）每年損害金：78×932×0.1×（一年）=7269.6
（準備書狀請求金額載為：6663）
（三）被告計應給付損害之金額：10974,6+21528+7269.6=39772.2
貳、系爭第二三八號土地（如附圖所示編號Ｃ、Ｄ合計面積七三‧三八平方公尺，準備書狀誤載為七六‧○八平方公尺）
（一）計算時間
83.07.01至86.06.30按83年度申報地價計算：一年六月又四十八日
86.07.01至89.06.30按86年度申報地價計算：三年
89.07.01至90.06.30按89年度申報地價計算：一年
90.07.01起至拆除地上物交還土地時止按89年度申報地價計算。
（二）計算方式1.占用面積（平方公尺）×申報地價（83年度204元）×0.1=（84.11.14至86.06.30）每年之損害金額：
73.38×204×0.1×（一年六月又四十八日）=2442.3
（準備書狀載誤計為2532，而請求金額載為2570）2.占用面積（平方公尺）×申報地價（86年度240元）×0.1=（86.07.01至89.06.30）每年之損害金額：
73.38×240×0.1×（三年）=5283.4
（準備書狀載為5477.7，而請求金額載為4564）3.占用面積（平方公尺）×申報地價（89年度264元）×0.1=（89.07.01至90.06.30）每年之損害金額：
73.38×264×0.1×（一年）=1937.2
（準備書狀載為2008.5，而請求金額載為1841）
4.占用面積（平方公尺）×申報地價（89年度264元）×0.1=（90.07.01至拆除地上物交還土地時止）每年損害金：73.38×264×0.1×（一年）=1937.2
（準備書狀載為2008.5，而請求金額載為1841）
（三）被告計應給付損害之金額：2442.3+5283.4+1937.2=9662.9（準備書狀載為10018.2）
參、被告應給付之每年損害金總額：7269+2008=9277被告應給付之五年損害金總額：39772.2+10018.2=49790.4附表貳：（損害金計算表）（新台幣元，角以下四捨五入）
壹、系爭一○四之一六號土地（如附圖所示編號Ａ、Ｂ合計面積七八平方公尺）
（一）計算時間
83.07.01至86.06.30按83年度申報地價計算：一年六月又四十八日
86.07.01至89.06.30按86年度申報地價計算：三年
89.07.01至90.06.30按89年度申報地價計算：一年
90.07.01起至拆除地上物交還土地時止按89年度申報地價計算。
（二）計算方式1.占用面積（平方公尺）×申報地價（83年度862.4元）×0.07=（84.11.14至86.06.30）每年之損害金額：
78×862.4×0.07×（一年六月又四十八日）=7682.32.占用面積（平方公尺）×申報地價（86年度920元）×0.07=（86.07.01至89.0
6.30）每年之損害金額：78×920×0.07×（三年）=15069.6
3.占用面積（平方公尺）×申報地價（89年度932元）×0.07=（89.07.01至90.0
6.30）每年之損害金額：78×932×0.07×（一年）=5088.7
4.占用面積（平方公尺）×申報地價（89年度932元）×0.07=（90.07.01至拆除地上物交還土地時止）每年損害金：78×932×0.07×（一年）=5088.7
（三）被告計應給付損害之金額：7682.3+15069.6+5088.7=27840.6
貳、系爭二三八號土地（如附圖所示編號Ｃ、Ｄ合計面積七三‧三八平方公尺）
（一）計算時間
83.07.01至86.06.30按83年度申報地價計算：一年六月又四十八日
86.07.01至89.06.30按86年度申報地價計算：三年
89.07.01至90.06.30按89年度申報地價計算：一年
90.07.01起至拆除地上物交還土地時止按89年度申報地價計算。
（二）計算方式1.占用面積（平方公尺）×申報地價（83年度204元）×0.07=（84.11.14至86.0
6.30）每年之損害金額：73.38×204×0.07×（一年六月又四十八日）=1709.6
2.占用面積（平方公尺）×申報地價（86年度240元）×0.07=（86.07.01至89.0
6.30）每年之損害金額：73.38×240×0.07×（三年）=3698.4
3.占用面積（平方公尺）×申報地價（89年度264元）×0.07=（89.07.01至90.0
6.30）每年之損害金額：73.38×264×0.07×（一年）=1356.1
4.占用面積（平方公尺）×申報地價（89年度264元）×0.07=（90.07.01至拆除地上物交還土地時止）每年損害金：73.38×264×0.07×（一年）=1356.1
（三）被告計應給付損害之金額：1709.6+3698.4+1356.1=6764.1
參、被告應給付之每年損害金總額：5088.7+1356.1=6444.8被告應給付之五年損害金總額：27840.6+6764.1=34604.7