裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：政府採購法等
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第866號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
4號選任辯護人黃政雄律師上列被告因政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2913號、第6156號及95年度偵緝字第206號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○未經許可，於92年11月間，向不明人士，購買已換裝土造金屬槍管之仿貝瑞塔廠M9型，具殺傷力半自動手槍1支，具殺傷力9mm制式子彈，及土造金屬彈殼加裝直徑約8.8mm金屬彈頭之土造子彈，並於92年11月29日試射。嗣於93年2月11日前某時，置放屏東市○○街○○○巷○號7樓之3乙○○居處，迄93年2月11日20時55分許，為警在該處搜索，在廚房櫃子內查獲上開槍枝、9mm制式子彈2顆、土造子彈6顆（其中1顆不具殺傷力），因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可無故持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪嫌（起訴書誤載為同條例第8條第4項）及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有上揭犯行，無非係以證人乙○○於
95年7月19日檢察官偵訊中之具結後所為之證述、扣案槍枝及子彈、內政部警政署刑事警察局93年3月9日刑鑑字第0930038163號槍彈鑑定書及法務部調查局98年8月1日調科南字第09500334930號測謊報告書等為其論據。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何未經許可持有上開槍枝及子彈之犯行，辯稱：扣案之槍枝及子彈係在乙○○之住處查獲，並非其所有，與其無關等語。經查：
㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，公訴人所引證人乙○○上開於偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟證人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，本院審酌其陳述時之外在環境，並何無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
⒉又本件經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年11月19日核
發屏檢昇信監字第232-1號通訊監察書（監察號碼為0000000000號，監察時間為自92年11月21日起至92年12月19日止，有該通訊監察書附卷可稽（見屏東地檢署93年度偵字第6156號卷第230頁），是依該通訊監察書所監聽而得之光碟及譯文均得為作為證據。
⒊按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴
訟法第198條及第208條之規定，應由法官或檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之，所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認對當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。本件查獲之上開槍枝及子彈，係由高雄市政府警察局三民第二分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具93年3月9日刑鑑字第0930038163號槍彈鑑定書，依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是上開鑑定意見書，均屬刑事訴訟法第208條第1項規定準用第206條第1項規定所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
⒋按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法
務部調查局或內政部警政署等機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，其報告形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要壓力；⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；⑶測謊儀器品質良好且運作正常；⑷受測人身心及意識狀態正常；⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。本件測謊鑑定係經被告同意而施測，施測人員 安治國 具備測謊之專業知識技能，並係以控制問題法、混合問題法詢問受測者，且測試所得生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形，測謊儀器運作正常，測謊環境無外界干擾因素等情，有測謊同意書、法務部調查局結業證書、測謊對象身心狀況調查表、生理紀錄圖（含呼吸、脈博、膚電）、測謊程序說明等資料附卷可稽，堪認本案測試之問題具專業性及可靠性，測謊儀器良好且運作正常，並無外界干擾，被告受測時身心狀況良好，測謊報告書具備形式有效之要件，應認有證據能力。
⒌按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件其餘所引具傳聞性質之證據，當事人及辯護人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為當事人及辯護人同意作為證據，且經本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據資料。
㈡上開扣案之槍枝及子彈經鑑定結果，認⒈改造手槍1支（槍
枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⒉制式子彈
2顆，均係9mm之制式子彈，認具殺傷力；⒊土造子彈6顆，均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.8mm金屬彈頭而成之土造子彈，經採樣2顆試射，其中1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局93年3月9日刑鑑字第0930038163號槍彈鑑定書（偵查卷第41頁起）可稽。堪認上開扣案之槍枝及子彈具有殺傷力無誤。
㈢證人乙○○雖於95年7月19日檢察官偵訊中證稱：扣案之槍
枝並非伊所有，槍枝應該是被告所有，因為只有被告有進入其住處之鑰匙，手槍是用一盒子包裝槍枝再用報紙包起來放在廚房下方的櫃子，伊在查獲前一天有看到一個牛皮紙袋裝的東西，放在客廳電視櫃裡面，伊將之拉破，看裡面有包報紙，但拉不出來就沒有看，查獲的前一天，被告有無到伊住處，伊不知道，當日被警察查獲時是因為害怕所有才說槍枝是向 曾子龍 買的等語（見屏東地檢署95年度偵緝字第206號卷第48頁至第50頁），儼然上開扣案之槍枝及子彈並非其所有，而因被告有其住處之鑰匙遂推測係被告所放置；而其另於93年5月7日檢察官偵訊時亦證稱：槍枝是甲○○的，他放在伊那邊等語（見屏東地檢署93年度偵字第1093號卷第16
6頁）。惟警方於93年2月11日20時55分許，至屏東市○○街○○○巷○號7樓之3乙○○住處執行搜索，並當場扣得上開槍枝及子彈乙情，有本院93年度聲搜字第188號搜索票1紙、高雄市政府警察局三民二分局搜索筆錄1份、扣押物品目錄表1紙（以上見高市警三貳分三字第0930003176號卷第
7頁至第8頁）及現場照片6張（見上開警卷第11頁至第13頁）存卷可佐。而證人乙○○於當日為警查獲後即於警詢中稱：扣案之槍枝係伊於92年9月或10月間向曾子龍購買，花
7萬元購買，曾子龍是伊國中同學，伊曾在住處頂樓試射過
2發子彈等語（見上開警卷第3頁至第4頁）；證人乙○○次於當日內勤檢察官訊問時稱：查扣之物品係伊所有，槍是伊向曾子龍購買，子彈則是曾子龍送伊的等語（見上開偵卷第4頁至第5頁）；又於當日羈押庭法官訊問時稱：槍枝係伊跟國中同學曾子龍花7萬元購買的，子彈是附送的等語（見本院93年度聲羈字第30號卷第6頁至第7頁）；復於法務部調查局屏東縣調查站調查員詢問時亦稱：扣案手槍係伊個人防身使用等語（見上開偵卷第84頁）；再於延長羈押庭法官訊問時稱：扣案槍枝係伊所有等語（見本院93年度偵聲字第40號卷第7頁）。則證人乙○○自上開槍枝及子彈遭查獲後，迭於警詢、偵訊及法官訊問中，均屢稱本件扣案之槍枝及子彈係其所有，並就該槍枝及子彈之來源、取得方式及代價等情均交代明確，是其之後於檢察官偵訊中翻異前詞改稱扣案之槍枝係被告所有等語，是否可信，顯有疑義。再細譯其95年7月19日於檢察官偵訊中所述，其固否認扣案槍枝為其所有，然其亦僅因被告有其住處之鑰匙而推測該槍枝「應該」是被告所有，並非其確實曾見被告持有本件扣案槍枝及子彈，或被告確曾將此些物品放置於其住處，故是否得以其此部分證述認定本件扣案槍枝及子彈為被告所持有，亦值懷疑。另參諸證人即當日執行搜索之員警 蔡宗霖 於本院審理時所證：當日搜索出槍枝及子彈後，乙○○即承認槍枝及子彈是曾子龍賣給他的，當日查獲之槍枝跟子彈，除用紙盒及塑膠袋放置外，並無用報紙將手槍及子彈包起來等語明確（見本院卷第69頁至第70頁），並與上開警卷所附之現場照片互核相符，則證人乙○○上開所稱在查獲前一天其所看到外面有包報紙之物品顯然與本件扣案之槍枝及子彈無涉。況證人乙○○於本院審理時經檢察官詰問上開扣案之槍枝及子彈係何人所有時，係沈默不答，然另經檢察官詰問：「你這個槍枝有無借給甲○○過？」時，即答以：「我都放在租屋處那邊，我不知道他有無去拿過。」，則似又指上開扣案槍枝始終在其住處，而並非於查獲前始遭人放置於其住處，又觀其此部分所陳，顯然上開扣案槍枝係其所持有，而與其於甫為警查獲後所為之歷次陳述均相符合。故證人乙○○事後翻異前詞所為不利於被告之陳述，其憑信性明顯不足。
㈣證人乙○○於上揭時、地為警查獲後，因持有上開槍枝及子
彈經檢察官提起公訴，並經本院以95年度訴緝字第29號判決認定其確係持有上開槍枝及子彈，且係從「曾子龍」處取得，並判處其有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣12萬元嗣後確定等情，有本院95年度訴緝字第29號判決影本1紙及證人乙○○臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，益徵證人乙○○上開所為不利於被告之證詞，實不可採信，而不得據為不利於被告之認定。
㈤被告經檢調機關依法監聽結果，其於92年11月29日與友人之
通聯對話曾出現：「甲（即被告）：最近存了點錢，買了一支92年代的那個碰碰的。乙：是喔，拿到了嗎？甲：有啊，剛剛去放沖天炮，還不錯。」等語，有通訊監察譯文附卷可查（見屏東地檢署95年度偵緝字第206號第58頁）。被告固坦承此次通聯確係其與友人所為，然辯稱是買沖天炮等語（見本院卷第42頁）。徵諸常情，不法持有槍械之人，為避免其犯行敗露，本即鮮少於其與他人之對話中明白表示其持有槍枝之情事，而常以代號或暗語稱之；而觀諸該通訊監察內容所稱「92年代的碰碰的」，亦有可能確為槍枝之代語，惟上開監聽內容之發生時間為92年11月29日，而查扣本件槍枝之時間則係93年2月11日，相距已近3個月，是此2者間是否具有關連性，是否得以此監聽譯文之內容，而遽認該內容中所稱之「92年代的碰碰的」即為本件自證人乙○○住處所扣得之槍枝，而認定本件扣案之槍枝為被告所有，實有疑義。
㈥據此，檢察官所舉之上開證據，均憑信性不足而尚有疑義，
而僅憑扣案之槍枝及子彈與上開槍彈鑑定書，亦無從推知、認定被告確實持有上開槍枝及子彈並涉犯本件犯行。末本件臺灣屏東地方法院檢察署檢察官曾囑託法務部調查局對被告以控制問題法及混合問題法進行測謊，顯示被告對「本案被查扣的手槍非其所有」提問部分呈情緒波動反應，研判有說謊等情，固有法務部調查局95年8月1日調科南字第09500334930號測謊報告書附卷可憑（見屏東地檢署93年度偵字第6156號卷第199頁）。惟按測謊鑑定之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反有害於正當之事實認定，因此不得採為有罪判決之唯一證據（最高法院96年度台上字第5558號判決意旨足參）。揆諸前揭判決意旨，縱此次測謊結果不利於被告，在查無其他積極證據得以佐證之情況下，自不得僅憑此測謊結果，而對被告為不利之認定，遽認其確有為本件公訴人所指之犯行。
五、綜上所述，本件公訴人所為舉證，尚未達一般人均不致有所懷疑而確信被告確實涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項及第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈罪之程度，而尚有合理之懷疑存在，此外，本院復查無其他積極之證據足認被告有何公訴人所指前揭犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖華君到庭執行職務。
中華民國98年6月25日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官陳秀慧法官程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月25日
書記官孫秀桃