裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第139號民事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣屏東地方法院民事判決97年度訴字第139號
原告寅○○
亥○○午○○卯○○辛○○共同訴訟代理人 林榮和 律師被告丁○○
未○○癸○○酉○○戊○○共同訴訟代理人 孔福平 律師被告天○○訴訟代理人 洪天慶 律師被告子○○
丑○○宇○○○地○○甲○○○宙○○○乙○○○辰○○巳○○壬○○申○○戌○○己○○丙○○○庚○○Ａ○○玄○○黃○○Ｂ○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國98年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告癸○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號1、14及15之一樓平房拆除，並將土地返還原告。被告酉○○應將坐落上開土地上，如附圖所示編號2花園內之地上物清除及編號3之鐵皮涼棚拆除，並將土地返還原告。
被告戊○○應將坐落上開土地上，如附圖所示編號4庭院內之地上物清除，並將土地返還原告。
被告酉○○、未○○、宇○○○、地○○應將坐落上開土地上，如附圖所示編號11之一樓平房、12之二樓平房、13之倉庫、16及17之一樓平房拆除，並將土地返還原告。
被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○及Ｂ○○應將坐落上開土地上，如附圖所示編號5、18及19之一樓平房拆除，並將土地返還原告。
被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○、庚○○應將坐落上開土地上，如附圖所示編號20之一樓平房、21之鐵皮涼棚、22之二樓平房及23之一樓平房拆除，並將土地返還原告。
被告癸○○應自民國九十八年四月四日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣叁佰貳拾伍元。
被告酉○○應自民國九十八年四月四日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣叁佰貳拾玖元。
被告戊○○應自民國九十八年四月四日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰陸拾柒元。
被告酉○○、未○○、宇○○○、地○○應自民國九十八年四月九日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣肆佰玖拾元。
被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○、Ｂ○○應自民國九十八年五月八日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣玖佰壹拾捌元。
被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○、庚○○應自民國九十八年四月十九日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰零捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告癸○○負擔百分之十一，被告酉○○負擔百分之十一，被告戊○○負擔百分之九，被告酉○○、未○○、宇○○○、地○○負擔百分之十七，被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○、Ｂ○○負擔百分之三十一，被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○、庚○○負擔百分之七；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告癸○○如以新臺幣叁拾伍萬叁仟叁佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告酉○○如以新臺幣叁拾伍萬柒仟伍佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告戊○○如以新臺幣貳拾玖萬零壹佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣壹拾柒萬捌仟元為被告酉○○、未○○、宇○○○、地○○供擔保後，得假執行。但被告酉○○、未○○、宇○○○、地○○如以新臺幣伍拾叁萬叁仟叁佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣叁拾叁萬叁仟元為被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○、Ｂ○○供擔保後，得假執行。
但被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○、Ｂ○○如以新臺幣玖拾玖萬捌仟柒佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項得假執行。但被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○、庚○○如以新臺幣貳拾貳萬陸仟柒佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於各該給付期屆至時，得假執行。但被告癸○○如以新臺幣叁佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第八項於各該給付期屆至時，得假執行。但被告酉○○如以新臺幣叁佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第九項於各該給付期屆至時，得假執行。但被告戊○○如以新臺幣貳佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十項於各該給付期屆至時，得假執行。但被告酉○○、未○○、宇○○○、地○○如以新臺幣肆佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十一項於各該給付期屆至時，得假執行。但被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○、Ｂ○○如以新臺幣玖佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十二項於各該給付期屆至時，得假執行。但被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○、庚○○如以新臺幣貳佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告子○○、丑○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、申○○、戌○○、己○○、丙○○○、庚○○、Ａ○○、玄○○、黃○○及Ｂ○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時，本係列丁○○、未○○、癸○○、酉○○、戊○○、天○○為被告，嗣先後具狀追加其他被告（見第276、351頁）。又原告起訴後，將聲明一、二分別變更為如民國98年3月31日準備續二狀所示（見第352頁背面、第354頁），且於98年6月18日言詞辯論時當庭刪除準備續二狀附表一編號
2「18」部分（見第438頁）。因原告上開訴之變更、追加，其請求之基礎事實，均係基於系爭土地之地上物應否拆除及占用人應否返還土地並給付相當於不當得利之利益而生之爭執，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，於被告之防禦及訴訟之終結亦無妨礙，復分別係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，應予准許。
三、原告起訴主張：
（一）緣坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為麟洛段1415地號），為原告所共有，詎被告無正當權源，分別占用系爭土地，又按無權占用他人之土地，可獲得相當於租金之利益，並造成所有人之損害，茲依土地法第105條準用同法第97條之規定，請求被告給付相當於租金之利益。 馮白壽 為 馮閏 長二之子，被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○、Ｂ○○分別為馮白壽之子孫即繼承人，被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○、庚○○均為 馮永洪 之子女即繼承人。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈本件原告祖先系統，依戶籍登記資料得以查考者，先祖為
馮貴生 ，次為 馮成寶 ，再傳 馮添傳 ，馮添傳育四子即 馮連超 、 馮進超 、寅○○、 馮樹粦 ，馮連超育二子即原告亥○○、午○○，馮樹粦派下生 馮孝澤 （原名 馮廣龍 ）、馮孝澤生原告卯○○、辛○○，焉可認定兩造係同一世祖之派下？系爭土地重測前為屏東縣麟洛段1415地號，明治39年
8月24日即由原告寅○○之祖父馮成寶取得業主權登記，嗣輾轉由原告繼承取得。反觀被告之先祖 馮閏長 二於日據大正12年8月27日，依臺南地方法院之判決，經執行取得重測前麟洛段1414地號土地應有部分五分之二（重測後分○○○鄉○○段509、510、511地號），但其後由其子馮白壽取得繼承登記，並全部出售他人。是兩造之祖先本各有自己之土地，且屬相鄰，只是被告之祖先已將自己之土地賣掉，而後占用系爭土地，至為灼然。
⒉被告並未舉證其占用系爭土地有何正當權源，被告天○○
雖主張其占用系爭土地，有不定期之租賃關係，其自44年起至71年間，由馮永洪每半年交付當時幣值新臺幣（下同）50元之地租予原告亥○○之嬸嬸，72年至93年間則由被告交付每半年200元之地租予原告亥○○之母，原告除概予否認外，縱被告主張屬實，其未得共有人全體之同意，而就系爭土地部分共有人及特定部分為承租，亦不生租賃之效力。況縱使有不定期之租賃關係，惟按租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第450條第2項定有明文。是原告以該次準備書狀繕本送達被告作為終止租賃之意思表示。
（三）綜上，爰依民法第767條、第179條及繼承之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告癸○○應將系爭土地上如附圖所示編號1、14及15部分之房屋拆除，並將土地返還原告。及應自準備續二狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告650元。㈡被告丁○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號6、7、8、9、10之房屋拆除，並將土地返還原告。及應自準備續二狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告769元。㈢被告酉○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號2、3之地上物拆除，並將土地返還原告。及應自準備續二狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告657元。㈣被告戊○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號4之地上物拆除，並將土地返還原告。及應自準備續二狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告536元。㈤被告酉○○、未○○、宇○○○、地○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號11、12、13、16及17之房屋拆除，並將土地返還原告。
及應自準備續二狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告979元。㈥被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○及Ｂ○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號5、18及19之房屋拆除，並將土地返還原告。及應自準備續二狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告1,837元。㈦被告申○○、天○○、戌○○、己○○、丙○○○、庚○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號20、21、22及23之房屋拆除，並將土地返還原告。及應自準備續二狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告268元。㈧拆屋還地部分願供擔保請准宣告假執行。
四、被告丁○○、未○○、癸○○、酉○○、戊○○則均以：
（一）系爭土地雖輾轉繼承登記為原告所有，惟被告本非無權占有，蓋依繼承系統表，兩造為堂兄弟、叔姪，被繼承人均住居同址，即高雄州屏東邵長興庄麟1415番地，並同源10世先祖 馮興仁 。系爭土地上建物為三合院，中間有祠堂，該祠堂祭祀兩造共同祖先，平時由兩造輪流祭拜，農歷春節、清明節，則由兩造子孫共同祭拜。該三合院，部分雖經原狀原址修砌，且有老舊圍牆，並有前後座老舊建築，足見乃同時一體興建之老舊建物，年代久遠，雖已無可考，惟乃兩造共同祖先所建，本無爭議。臺灣日據時期，土地所有權（業主權）本不以登記為要件，且當時土地價格便宜，一般民眾對土地業主權觀念淡薄，同胞兄弟每僅以兄長一人名義登記。又馮成寶為原告寅○○之祖父，與被告丁○○等之祖父 馮先長 即 馮閏長二 ，係同堂兄弟，被告暨祖父、曾祖父等與原告之祖父、曾祖父等先人，既係同宗同堂同址而居，歷年並按使用面積分攤收受稅款。61年間戊○○就系爭土地內面積31.1坪之土地、建物出賣於酉○○，嗣 馮廣福 於71年間出賣於馮廣福，又73年間戊○○就系爭土地內面積21.6坪之土地出賣於癸○○，見證人為馮連超，而馮連超為馮添傳之子，亦即馮成寶之孫。是兩造本屬同一祖先，亦有同一所有權，系爭建物，歷年亦為兩造祖先所分配使用，使用目的尚存續，基於繼承之法理，被告自有權繼續使用。
（二）71年3月10日，系爭土地取得屏建市外260號使用執照，乃土地登記名義人全體同意被告丁○○以子 馮廣榮 之名義而建築，並經主管機關核發建築設計書圖、建照執照，依法建築而取得使用執照，雖漏未為建物保存登記，但亦足證該合法建物乃經當時土地登記名義人全體同意使用系爭土地。又附圖所示編號10之1樓平房係廚房，乃附屬於編號6之2樓平房，為該2樓平房建物之一部，該廚房由編號6出入，故該廚房本無使用與構造上之獨立性。另編號9雖為空地，然該空地上搭蓋鐵皮涼棚，並有圍牆，故該空地為編號6建物所使用，亦無使用上之獨立性。
（三）況拆除建物，有處分權人始能為之，被告本無處分權，而兩造祖先既為原始起造人，自為原所有權人，該未保存登記建物，於原始建築人去世後，即為其遺產，屬其全體繼承人所公同共有，故原始起造人之繼承人全體，始有拆除系爭建物之權。是原告之訴，於被告當事人顯不適格等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告天○○則以：
（一）門牌：屏東縣○○鄉○道村○○路○○○號之房屋，係被告天○○之先父馮永洪（8年00月0日出生）約於35年間所興建，是上開建物之所有權人為被告之先父馮永洪。被告基於繼承關係使用上開建物，對該建物所坐落之基地即系爭土地，有不定期之租賃關係存在，因原告寅○○為00年00月00日生，較被告之先父馮永洪年輕，是馮永洪有可能係向寅○○等人之先父承租系爭土地建屋，再或不然，亦應係向寅○○、馮連超、馮樹粦兄弟承租，而由原告繼承該租賃關係，故被告核非無權占用，應無民法第767條規定之適用。至馮永洪承租系爭土地之部分面積，於其上興建前揭之建物，自44年起至71年間，由馮永洪每半年交付當時幣值為50元之地租予原告亥○○之嬸嬸，即馮進超之配偶；72年起至93年間，則由被告交付每半年之地租200元予原告亥○○之母，即馮連超之配偶 邱金菊 ；嗣至94年間，被告將每半年之地租200元要轉交原告午○○之太太，並要求其開立收據時，其拒絕開立收據，以致自94年起迄今，原告就未再向被告收取地租。按被告之先父及被告自使用系爭土地之部分以來，迄今已有40多年之久，期間未曾遭原告驅離，足見兩造間應存有不定期之租賃關係。
（二）按土地租賃契約，我國民法未規定須以法定要式為之，故系爭土地之租賃關係縱無書面可證，然若有證人為之結證，亦應可予以證實之。又系爭土地，被告主張有不定期租賃關係存在，應優先適用土地法第103條規定，因土地法為民法之特別法，故本件應無民法第450條第2項前段之適用；且因原告午○○之配偶拒開收據，故其自94年起至今，即未再向被告收取地租，惟被告並無意積欠地租，自與土地法第103條第4款積欠租金達2年以上之要件有間，亦應無土地法第103條適用之餘地。
（三）被告就使用系爭土地部分，既有正當權源並有給付地租，則當無民法第179條返還不當得利之適用。退萬步言，縱認被告確係無權占用系爭土地，其占用之面積是否為40平方公尺，亦有實測之必要；再原告引用土地法第105條準用同法第97條規定，以10﹪之最上限作為計算被告每年所獲相當於租金之不當得利數額，亦顯偏高。
（四）另被告己○○與被告天○○並無旁系血親關係，蓋己○○之先父為同姓名之「馮永洪」，其出生日期為22年4月25日，與被告天○○之先父馮永洪出生日期為8年10月5日不同，是原告追加己○○為被告，容有不適格之違誤之處。又被告申○○、戌○○、丙○○○、庚○○，俱非現在占用上開建物之人，故原告訴請渠等交還系爭土地，應無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、被告甲○○○、辰○○、巳○○、宙○○○、乙○○○則均以：如附圖所示編號19之房屋現為被告丑○○、子○○所居住，被告甲○○○、辰○○、巳○○、宙○○○、乙○○○均未占有使用系爭土地與該房屋，亦無土地所有權，是原告訴請拆屋還地及給付其相當於租金之利益，均無理由等語置辯，惟並未為任何聲明。至其他被告則均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
七、原告主張系爭土地為其所共有，系爭土地上有如附圖所示之地上物，馮白壽為馮閏長二之子，被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○、Ｂ○○分別為馮白壽之子孫即繼承人，及被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○、庚○○均為馮永洪之子女即繼承人等事實，業據提出土地登記第二類謄本、繼承系統表、除戶及全戶戶籍謄本等文件為證（見第6頁、第84至99頁、第282至324頁、第355至362頁），且為被告所不爭執，並經本院於97年9月12日會同屏東縣屏東地政事務所測量員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖即附圖各1份在卷可憑（見第145、146、149頁），堪信為真實。至原告主張被告無權占用系爭土地，應拆屋還地，並給付其相當於租金之利益等情，則為被告丁○○、未○○、癸○○、酉○○、戊○○、天○○、甲○○○、辰○○、巳○○、宙○○○、乙○○○所否認，並分別以前詞置辯。是本件兩造主要之爭執點厥為：㈠原告請求如98年3月31日準備續二狀附表一所示之被告拆除各該地上物，並返還所占用之土地，有無理由？㈡原告請求上開被告給付相當於不當得利之利益，有無理由？若有理由，金額為多少？茲將本院得心證之理由分述如下：
（一）原告請求如98年3月31日準備續二狀附表一所示之被告拆除各該地上物，並返還所占用之土地，有無理由？⒈經查，被告未○○、酉○○於本院履勘時均陳稱如附圖所
示編號11、12、13、16、17之建物為其父親即被繼承人 馮增紅 於50餘年間所興建等語，而被告酉○○則自承如附圖所示編號5之建物為其曾祖父即被繼承人馮閏長二所蓋的等語，被告丁○○、戊○○均另陳稱如附圖所示編號18、19之建物均為其父親即被繼承人馮白壽所興建等語（均見第143頁），至被告天○○則自承如附圖所示編號20、21、22、23之地上物均係其父親馮永洪所蓋等語（見第143頁背面）；且均有上開戶籍資料可稽。次查，被告酉○○、未○○、宇○○○、地○○均為馮增紅之繼承人，被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○及Ｂ○○均同時為馮閏長二與馮白壽之繼承人，被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○、庚○○均為馮永洪之繼承人，均有前揭戶籍資料及繼承系統表足憑，渠等自已因繼承而分別取得上開建物之所有權（民法第759條規定參照）。
⒉復查，被告癸○○自承如附圖所示編號1、14、15之建物
為其所興建等語，而被告酉○○陳稱如附圖所示編號2、3之樹木等地上物為其所種植與設置等語，被告戊○○則自陳如附圖所示編號4庭院內之樹木為其所種植等語（均見第143頁），故渠等即各自取得上開地上物之權利。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前、中段分別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人應就其占有係具備正當權源一事證明之。查被告癸○○、酉○○、戊○○就其各自興建、種植與設置在編號1、14、15、2、3、4土地上之前揭地上物，並未能提出任何證據證明其占用之正當權源，故均屬無權占有，對原告自分別負有除去地上物並返還所占用土地之義務。
⒋就編號5、11、12、13、16、17、18、19之建物，被告癸
○○、丁○○、戊○○、酉○○、未○○固均抗辯三合院乃同時一體興建之老舊建物，係兩造共同祖先所建，且日據時期，土地所有權（業主權）本不以登記為要件，因當時地價便宜，同胞兄弟每僅以兄長一人名義登記，又被告歷年亦按使用面積分攤稅款，故兩造本屬同一祖先，亦有同一所有權，系爭建物歷年亦為兩造祖先所分配使用，使用目的尚存續，基於繼承之法理，渠等自有權繼續使用等語。惟查，被告未○○、酉○○於本院履勘時均陳稱如附圖所示編號11、12、13、16、17之建物為其父親馮增紅於50餘年間所興建，被告酉○○則自承編號5之建物為其曾祖父馮閏長二所蓋，被告丁○○、戊○○另稱編號18、19之建物均為其父親馮白壽所興建等語，均業如前述，而馮增紅、馮閏長二、馮白壽均非原告之祖先，有被告提出之繼承系統表1份可參（見第28頁），可知興建上開老舊建物者並非原告之祖先，是被告抗辯上開老舊建物為兩造共同之祖先所建，委無足採。又上開被告抗辯其祖先係借用原告祖先之名義登記系爭土地之業主權一節，並未舉證以實其說，故尚難遽信。另上開被告縱使於83年至93年間，按使用面積分攤地價稅款，然其法律關係究難認係租賃，且該稅款自94年起迄今均未再繳納，業據上開被告自承在卷（見第438頁背面），故此部分之證據尚無法作為渠等有權占用系爭土地之依憑。基此，上開被告之抗辯顯難採信。
⒌另就編號20、21、22、23之地上物，被告天○○雖以其基
於繼承關係使用上開地上物，對系爭土地有不定期之租賃關係存在，因原告寅○○為00年00月00日生，較被告之先父馮永洪年輕，是馮永洪有可能係向寅○○之先父承租系爭土地建屋，再或不然，亦應係向寅○○、馮連超、馮樹粦兄弟承租，而由原告繼承該租賃關係，故被告核非無權占用。至馮永洪承租系爭土地之部分面積，於其上興建前揭地上物，自44年起至71年間，由馮永洪每半年交付當時幣值為50元之地租予原告亥○○之嬸嬸，即馮進超之配偶；72年起至93年間，則由被告交付每半年之地租200元予原告亥○○之母，即馮連超之配偶邱金菊等語置辯。然查，被告天○○亦自承94年間欲將每半年之地租200元轉交原告午○○之配偶，並要求開立收據時，其拒絕開立，以致自94年起迄今原告就未再向被告收取地租等語（見第71頁背面），是縱使兩造間就系爭土地存有不定期之租賃關係，惟按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，不得收回：四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。土地法第103條第4款定有明文。查原告已於98年3月31日之準備續二狀表明以該狀作為終止租賃之意思表示（見第353頁），而該狀均業已合法送達予被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○及庚○○，有送達證書5份可佐（見第369、379、380、382、383頁），是該不定期租賃關係應已合法終止，姑不論被告是否有意積欠租金，蓋上開條款並未規定承租人是否有意積欠租金之主觀要件，且被告當時亦未將欲繳納而不為原告收受之租金向法院辦理提存，故兩造間現並無租賃關係存在。職是，被告天○○上開有權占用系爭土地之抗辯亦非可採。
⒍被告甲○○○、辰○○、巳○○、宙○○○、乙○○○固
均抗辯渠等未占用系爭土地、建物等語。然查，編號5、
18、19之建物現仍位於系爭土地上，為土地之定著物，具有獨立之所有權，且未經拆除或拋棄所有權，對系爭土地所有權之行使勢必產生某程度之限制，而上開被告復因繼承而取得上揭建物之所有權，故堪認渠等透過該建物亦有占用系爭土地之事實，且具有拆除前揭建物之權能（最高法院69年臺上字第2913號判決要旨參照），故原告對前揭建物之繼承人起訴，當事人應屬適格。是被告甲○○○、辰○○、巳○○、宙○○○、乙○○○上開所辯，及被告丁○○、癸○○、戊○○、酉○○、未○○抗辯原告之訴於被告當事人顯不適格云云，均不足採。
⒎綜上，被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、
酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○、Ｂ○○、申○○、天○○、戌○○、丙○○○及庚○○並未舉證證明渠等所繼承之前揭地上物，分別占用系爭土地，有何正當合法之權源，自俱係無權占有，故原告依民法第767條之規定，請求渠等分別除去地上物並返還所占用之土地，洵屬有據。
⒏再查，編號6之2樓平房，被告丁○○抗辯係71年3月10日
其以子馮廣榮之名義起造，並得當時全體土地所有人之同意建築（當時之門牌為：屏東縣麟洛鄉田道村9鄰徑仔20-1號，現為：屏東縣○○鄉○○路○○○號），而編號10之1樓平房係廚房，乃附屬於編號6之2樓建物，為該2樓建物之一部，該廚房由編號6出入，故無使用與構造上之獨立性，至編號9雖為空地，然該空地上搭蓋鐵皮涼棚，並有圍牆，故該空地為編號6建物所使用，亦無使用上之獨立性等語，並提出使用執照影本1份及相片17張為證（見第
61、65頁、第419至422頁），均為原告所不爭執，且經本院依職權調閱上開建物之建築執照與使用執照卷宗查核屬實。按土地法已於64年7月24日修正公布施行增訂第34條之1第1項規定共有土地之處分變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意。題示情形，原由甲一人耕作使用之共有土地，即已獲乙、
丙、丁半數，共有人及應有部分合計過半數同意，變更為建屋使用並辦竣第一次登記完畢，如在該法修正後，自應認甲於共有土地建屋使用，係出於合法正當權源，非屬無權占有（司法院民事廳72年7月23日廳民一字第13700號函研究意見參照，刊於民事法律問題研究彙編第9輯第1030至1036頁）。查系爭土地當時之土地所有權人為馮樹粦、寅○○、馮連超，應有部分分別為1/4、1/4、2/4，有土地登記謄本各1份附於建築執照卷宗及本院卷可憑（見第
25、167頁），而依該卷宗內「土地使用權同意書」所載，寅○○、馮連超當時均有蓋章同意被告丁○○申請建造執照及使用系爭土地建屋；而寅○○、馮連超之應有部分合計為3/4，已逾半數，依前揭說明，被告丁○○於系爭土地建屋使用，應非無權占有。次查，原告亥○○、午○○為馮連超之子，有上開繼承系統表可稽（見第84頁）， 是渠 等與原告寅○○訴請被告丁○○拆除上開編號6之建物並返還所占用之土地，實有違誠信原則，不應准許；又原告卯○○、辛○○之祖父馮樹粦當時雖未出具同意書，但基於過半數決之原則，其亦應受其他過半數應有部分共有人同意效力之拘束，故原告卯○○、辛○○繼承上開法律關係，於本件亦不得再主張被告丁○○係屬無權占有。⒐次按「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有
人，取得動產所有權。」此為民法第811條所明定；復按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體（最高法院88年臺上字第485號判決意旨參照）。
查編號6、7之鐵皮涼棚，依前述相片所示，應係動產附合於編號6之2樓建物而成為建物之一部分。至編號10之1樓平房，依上開相片所示，並無獨立之出入口，且係作廚房使用，此均為原告所不爭，故係有助於編號6之2樓建物之效用，是即使其建築時間在前，亦無礙其為附屬物之性質，堪認編號10之1樓平房，因無使用上與構造上之獨立性，需與編號6之建物作一體使用，致其所有權歸於消滅，而編號6建物之所有權範圍即因而擴張。基於上述，原告即不得請求被告丁○○拆除編號6、7、10之建物並返還所占用之土地。
⒑至被告己○○部分，因其父親馮永洪係00年0月00日出生
，父、母及配偶分別為 馮乙郎 、 馮林玉妹 及 鍾阿英 ，有其戶籍謄本1份可稽（見第426頁）；而被告天○○之父親雖姓名亦為馮永洪，然係8年00月0日出生，父、母及配偶分別為 馮有傳 、馮劉四妹及馮 邱章妹 ，亦有戶籍資料1份足憑（見第73、74頁）。是被告己○○顯非被告天○○之兄弟，被告己○○自非本件被繼承人馮永洪之繼承人，其並無系爭建物之所有權，從而原告訴請其拆屋還地，即非有理，不應准許。惟原告對被告己○○提起本件訴訟，因被告己○○無系爭建物實體上之權利，故無理由，此乃屬實體上有無理由之問題，尚非當事人不適格（最高法院75年臺上字第1477號判例要旨參照），故被告天○○此部分當事人不適格之抗辯，尚非可取。至被告天○○聲請傳喚申○○、丁○○，欲證明原告亥○○之母及其嬸嬸曾就被告之先父及被告所使用系爭土地之部分，向被告之先父及被告收取地租等情（見第72頁）；然本院前已認定縱使兩造間就系爭土地存有不定期之租賃關係，亦因原告之合法終止而消滅，故尚無傳喚渠等作證之必要，附此說明。
（二）原告請求上開被告給付相當於不當得利之利益，有無理由？若有理由，金額為多少？⒈按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受有利益，致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，依社會通常觀念，可獲得相當於租金之利益，此有最高法院61年臺上字第1695號判例可考。次按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」民事訴訟法第246條定有明文。從而，原告主張被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○、Ｂ○○、申○○、天○○、戌○○、丙○○○及庚○○，分別無權占有系爭土地，致其受有損害，依不當得利之法則，請求渠等分別自準備續二狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，每月相當於租金之利益，均屬有據；至其他部分之土地，因未被無權占用，而被告己○○則無占用之行為，均業經前述，故原告其餘不當得利之請求，則屬無據，不應准許。
⒉惟耕地之地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地
租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣，土地法第110條第
1項定有明文。而無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。且土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之八之最高額。查系爭土地之地目為建，使用分區為鄉村區，使用地類別為乙種建築用地，有上開土地登記謄本可佐，且附近均為檳榔園、果園及民宅，距麟洛鄉鬧區車程約5分鐘，對外則有產業道路連接省道臺1線，繁榮度不高等情，亦有勘驗筆錄1份足佐（見第145、146頁）。是本院審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度及被告利用該土地可得之經濟價值等情事，認被告應給付原告相當於租金之利益，應以土地申報總價額年息5%計算為適當。
⒊茲分別計算原告得請求被告給付相當於租金之利益如下：
⑴編號1、14、15部分：此部分為被告癸○○所占用，占用
面積合計共121.86平方公尺（6.5＋19.01＋96.35），而系爭土地96年1月起之申報地價為每平方公尺640元，有上開土地登記謄本可參；又準備續二狀係於98年4月3日送達予被告癸○○（見第368頁），是原告得請求被告癸○○自98年4月4日起至交還上開土地之日止，按月給付325元（計算式：121.86平方公尺640元5%12月，元以下四捨五入，以下同）。
⑵編號2、3部分：此部分為被告酉○○所占用，占用之面積
合計為123.28平方公尺（74.32＋48.96）；又準備續二狀係於98年4月3日送達予被告酉○○（見第368頁），是原告得請求被告酉○○自98年4月4日起至交還上開土地之日止，按月給付329元（計算式：123.28平方公尺640元5%12月）。
⑶編號4部分：此部分為被告戊○○所占用，占用之面積為
100.05平方公尺；又準備續二狀係於98年4月3日送達予被告戊○○（見第368頁），是原告得請求被告戊○○自98年4月4日起至交還上開土地之日止，按月給付267元（計算式：100.05平方公尺640元5%12月）。
⑷編號11、12、13、16、17部分：此部分為被告酉○○、未
○○、宇○○○及地○○所共同占用，占用之面積合計為
183.93平方公尺（46.94＋47.23＋38.43＋25.93＋25.40）；又準備續二狀係於98年4月3日送達予被告酉○○、未○○、宇○○○（見第368、372頁），於98年4月8日送達予被告地○○（見第373頁），此時應以最後送達之翌日起算，是原告得請求被告酉○○、未○○、宇○○○及地○○自98年4月9日起至交還上開土地之日止，按月給付490元（計算式：183.93平方公尺640元5%12月）。
⑸編號5、18、19部分：此部分為被告癸○○、丁○○、戊
○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○及Ｂ○○所共同占用，占用之面積合計為344.4平方公尺（135.87＋74.19＋13
4.34）；又準備續二狀最後送達上開被告之日係98年5月7日（見第416頁），是原告得請求上開被告自98年5月8日起至交還上開土地之日止，按月給付918元（計算式：344.4平方公尺640元5%12月）。
⑹編號20、21、22、23部分：此部分為被告申○○、天○○
、戌○○、丙○○○及庚○○所共同占用，占用之面積合計為78.18平方公尺（13.93＋2.98＋21.70＋39.57）；又準備續二狀最後送達上開被告之日係98年4月18日（見第380頁），是原告得請求上開被告自98年4月19日起至交還上開土地之日止，按月給付208元（計算式：78.18平方公尺640元5%12月）。
八、綜上所述，原告依民法第767條之規定，訴請：㈠被告癸○○應將編號1、14及15之1樓平房拆除，並將土地返還原告。
㈡被告酉○○應將編號2花園內之地上物清除及編號3之鐵皮涼棚拆除，並將土地返還原告。㈢被告戊○○應將編號4庭院內之地上物清除，並將土地返還原告。㈣被告酉○○、未○○、宇○○○、地○○應將編號11之1樓平房、12之2樓平房、13之倉庫、16及17之1樓平房拆除，並將土地返還原告。㈤被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○及Ｂ○○應將編號5、18及19之1樓平房拆除，並將土地返還原告。㈥被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○、庚○○應將編號20之1樓平房、21之鐵皮涼棚、22之2樓平房及23之1樓平房拆除，並將土地返還原告。均有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則屬無理，應予駁回。又原告依不當得利之規定，請求：㈠被告癸○○自98年4月4日起至交還土地之日止，按月給付325元。㈡被告酉○○自98年4月4日起至交還土地之日止，按月給付329元。㈢被告戊○○自98年4月4日起至交還土地之日止，按月給付267元。㈣被告酉○○、未○○、宇○○○及地○○自98年4月9日起至交還土地之日止，按月給付490元。㈤被告癸○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、酉○○、未○○、宇○○○、地○○、甲○○○、宙○○○、乙○○○、辰○○、巳○○、壬○○、Ａ○○、玄○○、黃○○及Ｂ○○自98年5月8日起至交還土地之日止，按月給付918元。㈥被告申○○、天○○、戌○○、丙○○○及庚○○自98年4月19日起至交還土地之日止，按月給付208元。均屬有據，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本判決第1、2、3、6、7、8、
9、10、11、12項所命給付之金額與價額，均未逾50萬元，併依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；原告就第1、2、3、6項之部分 陳明 願供擔保請准宣告假執行，即無必要。而本判決第4、5項部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，爰併駁回之。被告丁○○、未○○、癸○○、酉○○、戊○○、天○○均陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核均合於法律規定，且渠等因與其他負有共同給付義務之被告，係因繼承而公同共有上開地上物，堪認訴訟標的對於各人必須合一確定，依同法第56條第1款前段規定，渠等關於如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行之聲明，係有利益於其他被告，故此部分聲明之效力應及於全體，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，末此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國98年6月25日
民事第一庭法官張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年6月25日
書記官林志憲