裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第12號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告乙○○
現選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十五年度訴字第七○號中華民國九十五年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第三三四六號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分，撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案第二級毒品甲基安非他命叁包（鑑驗後毛重五五．七八公克）均沒收銷燬之；扣案夾鍊袋柒佰貳拾壹個、電子磅秤壹台、行動電話貳支（不含0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡貳張）均沒收；販賣第二級毒品所得之新臺幣拾貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前曾有非法施用化學合成麻醉藥品、非法持有刀械、非法施用第二級毒品、贓物等罪之犯罪紀錄，復於民國（下同）九十一年間，因犯非法施用第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑八月確定，甫於九十三年二月二十二日執行完畢。
二、詎乙○○竟猶不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，業經公訴檢察官於原審法院當庭更正）以營利之概括犯意，自九十四年八月某日間起，向不詳姓名之人販入第二級毒品甲基安非他命若干數量後，即利用其所使有之0000000000號、0000000000號行動電話，作為對外販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，並分別於附表所示㈠至㈢之時間、地點、交易方式，連續以高於販入成本之價金，販賣各如附表所示次數、數量、價金之第二級毒品甲基安非他命給 劉永真 、 陳文清 、 鍾兆坤 （其中，除鍾兆坤尚有二千元並未支付外，其餘部分均已付款）。乙○○就附表㈠至㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，共得款新台幣（下同）七萬元。
三、嗣至九十四年九月二十一日，劉永真於同日上午六時許、陳文清於同日上午七時許，分別到乙○○位於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○○號之租屋處，各自交付新臺幣（下同）二萬元、三萬元向乙○○購買甲基安非他命，因乙○○適無甲基安非他命可供販賣，其乃在取得上開款項之後，駕車外出至嘉義向不詳姓名之毒販以低於五萬元之價格販入甲基安非他命三包（鑑驗前總毛重為五五．九四公克，鑑驗後毛重五十五‧七八公克），俟同日下午六時許，乙○○駕車返回上開租屋處，尚未及將甲基安非他命交付給劉永真及陳文清時，即被警在上址查獲，並扣得上開供販賣之甲基安非他命三包（鑑驗後毛重五十五‧七八公克）、及供其販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋七百二十一個、電子磅秤一台與門號0000000000號、0000000000號（其中，ＳＩＭ卡係向電信公司租用）之行動電話二支等物。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊於九十四年九月二十一日下午六時許，駕車返回彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○○號之租屋處時，確有被警在上址查獲甲基安非他命三包、夾鍊袋七百二十一個、電子磅秤一台、及門號0000000000號、0000000000號之行動電話二支等物，亦不否認伊確有與劉永真、陳文清、鍾兆坤，為通訊監察譯文所示之電話談話內容，但被告矢口否認伊有公訴人所指訴之販賣第二級毒品之犯罪情事，並辯稱：扣案之甲基安非他命三包，係由劉永真、陳文清各出資二萬元、三萬元，另由伊出資一千元所合資購買，其中小包之甲基安非他命為伊以一千元購得要供己施用，中包係代劉永真購得，大包則係代陳文清購得，均非伊所販賣之甲基安非他命，至於夾鍊袋係為供己攜帶外出施用之目的而一次購得，另因恐怕向他人購入之甲基安非他命數量有所短少，且為避免攜帶外出施用之甲基安非他命過量而危害身體，伊才購買電子磅秤秤重，並非用於販賣甲基安非他命，至於證人劉永真、陳文清、鍾兆坤向伊取得之甲基安非他命，均係其等與伊合資購買，伊確無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行等情。
二、然查，本案被告確有於九十四年九月二十一日下午六時許，在彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○○號之租屋處，被警查獲甲基安非他命三包、夾鍊袋七百二十一個、電子磅秤一台、與門號0000000000號、0000000000號之行動電話二支等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、照片（以上見警卷三七至四五頁）、及上開扣押物品分別附卷及扣案可稽；又上開扣案之甲基安非他命三包，經檢視均為外觀型態相似之白色結晶物，鑑驗前總毛重為五
五．九四公克，鑑驗後毛重五十五‧七八公克，此情亦有內政部警政署刑事警察局九十五年二月十三日刑鑑字第○九五○○一五○六二號鑑定書在卷可據（原審卷第五四頁）；上開各情堪以認定。
三、又就附表㈠至㈢所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，被告雖辯稱均係合資購買云云，惟查：
（一）證人劉永真已於警訊供述：「安非他命（應係甲基安非他命之誤，以下均同）是我在彰化縣○○鄉○○路○○巷○○號向乙○○購買，大概每次向他買半兩安非他命新台幣一萬五千元」、「（我與）乙○○認識約七、八年之久，我都叫他 阿華 ，我都用我的無線手機電話0000000000打給乙000000000000、0000000000電話聯絡他購買安非他命毒品，我與他沒有仇隙」、「（現警方所查獲之乙○○）是他本人，沒有錯，已向他購買三、四次左右，從九十四年八月初左右開始向阿華（乙○○）購買安非他命，最後一次所購買時間為九十四年九月二日，地點在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號，向他購買半兩安非他命一萬五千元」等語（警卷十九至二三頁）；嗣於檢察官偵訊時，劉永真已以證人身分具結證述：「（我施用之）安非他命是向乙○○買的」、「今（九十四）年八月開始，向他（指乙○○）買過三、四次，時間不記得了，我是以電話與他聯絡，我用0000000000打他0000000000手機，均向他買安非他命，每次均買一萬五千元，電話裡都跟他說要買半錢（與警訊筆錄相互印證，【半錢】應係【半兩】之誤），都約在芬園鄉乙○○租屋處交貨，即被查獲地點」、「（我打電話）都叫他【華仔】」、「（最後一次跟他買安非他命）是九月初」等情（偵卷二○至二一頁）。嗣在原審法院審理時，證人劉永真雖翻異前詞，改證：
「我是有這樣跟檢察官講，但是實際上我們是合買」、「我在被告芬園鄉租屋處等乙○○，我把錢交給被告乙○○，他向去不知名的人買，買回來我們二人再將安非他命平分」等語（見原審卷宗第一○八、一○九頁）。惟本案被告在偵查中，並未供稱有證人劉永真所述合資購買甲基安非他命之情，而係以：伊係幫忙代買，有一些免費的甲基安非他命可以施用云云（見偵卷第一七、一八頁）置辯，則證人劉永真在原審法院所證上情，已難信為真正。況「合資向他人購買」與「向被告購買」，其語意相差甚大。
如證人劉永真係與被告合資向他人購買，則其在檢察官偵訊時，豈會以證人身分具結證述：係向被告購買甲基安非他命之情？又證人劉永真既係固定以一萬五千元購得半兩之甲基安非他命，其又何需與被告合資向他人購買？依據上開理由，本院認證人劉永真就此部分在原審法院所為之證詞，其內容並非真實可信。而其在偵查中向檢察官所為之陳述既無「顯有不可信之情況」，依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得採為證據。另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本案證人劉永真在警訊所為之上開陳述，與其偵訊證述內容大致相符，而偵訊時，檢察官並未以威嚇、脅迫或其他不正當之方法實施偵訊，亦據證人劉永真於原審法院審理時證述在卷（見原審卷宗第一一一、一一二頁）。若非證人劉永真在警訊之陳述確屬真實，其豈會又在檢察官偵訊時，為內容相同之證述？且依據本案卷證資料，並無關於證人劉永真有共同販賣安非他命之事證，再觀其警訊內容，警員亦未就何人曾向其購買甲基安非他命之具體事項，對證人劉永真為訊問，復再審酌證人劉永真在原審法院審理時所為之上開證詞，有上開不可信之處，則其在原審法院審理時，另外證述：「當時我在警局，我被控制，警察並說要辦我共同販賣」（見原審卷宗第一一一頁）乙情，亦難同信為真實。復審酌證人劉永真於警訊近案發時間，記憶較為清晰，且當時亦較無人情干擾，勾串之可能性亦極低等情，本院認證人劉永真在警訊所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，爰亦依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，採為證據。再者，證人劉永真在警、偵訊證述其於上開期間，向被告購買甲基安非他命之次數有三、四次，每次均以一萬五千元購買半兩等語。
其既無法確信購買之次數有四次，本院爰依有利被告之認定方式，認證人劉永真於上開期間，向被告購買甲基安非他命之次數有三次，每次均以一萬五千元購買半兩。則被告就此部分販賣甲基安非他命給證人劉永真之所得應為四萬五千元。
（二）又證人陳文清已於警訊陳述：「（我施用之甲基安非他命）我是於九十四年九月七日早上在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號，向乙○○所購買，購買二錢安非他命（應為甲基安非他命之誤，以下均同）約六千元，我總共跟他購買二次安非他命，另一次購買一兩安非他命約新台幣三萬元」、「我與乙○○相識約三、四年之久，我都叫他阿華，我都用我的無線手機電話0000000000打給乙000000000000、0000000000電話聯絡他購買安非他命毒品，我今天（九十四年九月二十一日）早上六、七點有拿三萬元向阿華購買一兩安非他命，所以在等待阿華至嘉義拿毒品安非他命回來，我與他沒有仇隙」等語（見警卷十七頁）；嗣在檢察官偵訊時，證人陳文清亦以證人身分具結證述：「（我的安非他命）跟乙○○買的」、「今年九月開始跟他（指乙○○）買的，都是用電話跟他聯絡，我用我電話0000000000打他的0000000000手機，也有打0000000000這支手機。前後共跟他買過二次，一次是九月初，一次是昨天（指九月二十一日）早上七、八點，這二次的交貨地點均是在被查獲地點交貨，此地點是乙○○住處，第一次我向他買六千元，昨天買三萬元，．．
．．．．我打電話去跟他說要買【硬的】，說要兩錢及一兩，兩錢是六千元，一兩是三萬元，打電話去都叫他【阿華仔】」等情（見偵卷二三至二四頁）。依據證人陳文清於警、偵訊所為之上開陳述與證詞，其確有在九十四年九月初某日，以其使用之0000000000行動電話手機撥打被告使用之0000000000行動電話手機為聯絡方法，以六千元向被告購買二錢之第二級毒品甲基安非他命，語義甚明（另外關於九十四年九月二十一日又購買三萬元甲基安非他命部分，另如後述）。此後在原審法院審理期日，經被告選任辯護人詰問時，證人陳文清就此部分雖然翻異前詞，改證：「我在檢察官偵訊時，我毒癮發作人不舒服，我沒有跟被告乙○○買過（安非他命），僅向被告乙○○朋友買過一次，就是九月初那次」、「（乙○○那個朋友）我忘記了」等語（見原審卷宗第一一四、一一五頁）；惟證人陳文清在原審法院審理期日先經檢察官詰問時，既已先證稱：「（偵訊筆錄內容）實在，都是我講的」、「（檢察官偵訊時），沒有（對我實施強暴、脅迫等不正方法訊問）」之情（見原審卷宗第一一三、一一四頁），且觀其偵訊證詞，證人陳文清對自己之前科紀錄、施用甲基安非他命之期間、每週施用次數、施用地點等事項，均能為明確之供述，又就其在偵訊證述向被告購買甲基安非他命之次數、金額、交易地點等事項，經核亦與其在警訊之陳述大致相符，且在偵訊證述完畢之後之簽名，運筆亦屬工整，則證人陳文清在原審法院審理期日經被告選任辯護人詰問時，以「我在檢察官偵訊時，我毒癮發作人不舒服」等語翻異前詞，已難採信，況經被告之選任辯護人繼續詰問，證人陳文清亦無法供述被告朋友之姓名或綽號，依據上開事證，證人陳文清在原審法院審理期日經被告選任辯護人詰問時，所證：「我在檢察官偵訊時，我毒癮發作人不舒服，我沒有跟被告乙○○買過（安非他命），僅向被告乙○○朋友買過一次，就是九月初那次」等語，顯係嗣後迴護被告之詞，尚不足採信。證人陳文清在偵查中向檢察官所為之陳述既無「顯有不可信之情況」，依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得採為證據。另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本案證人陳文清就其於九十四年九月初某日，曾以六千元向被告購買二錢之第二級毒品甲基安非他命部分，其在警訊所為之陳述，與其偵訊證述內容大致相符。若非證人陳文清在警訊之陳述確屬真實，其豈會又在檢察官偵訊時，為內容相同之證述？復審酌證人劉永真於警訊近案發時間，記憶較為清晰，且當時亦較無人情干擾，勾串之可能性亦極低等情，本院認證人陳文清在警訊所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，爰亦依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，採為證據。依據證人陳文清上開經本院採信之證詞，被告就此部分販賣甲基安非他命給證人陳文清之所得為六千元。
（三）另外，證人鍾兆坤係於九十四年十月十八日因施用甲基安非他命犯行被警查獲，其除於檢察官偵訊時，具結證述：
「農曆九十四年七月（開始向被告買甲基安非他命）」、「買十幾次」、「都電話連絡，約在草屯往中投公路的一家全家便利商店那裡等，我不知道路名」、「每次買半錢，三千元或二千五百元」、「用我0000000000打他的電話聯絡」、「（他的電話）0000000000，還有別支我記不起來」、「有時他會（把甲基安非他命）送去我家即戶籍地附近」等語（見偵卷第九七、九八頁）之外，其於原審法院審理時，並再具結證述：「有位女孩子介紹我向被告拿貨（指安非他命）」、「用電話聯絡，我的電話號碼0000000000，被告電話號碼我忘記了」、「（前後跟被告買過）大概五、六次應該有」、「一次買四千、五千，四千、五千元可以買接近一錢」、「（交易地點）有時在草屯，有時在我家」、「（跟被告拿過五、六次甲基安非他命）是（都拿給他錢），到現在結算還欠他二千元」、「（一次買四、五千元安非他命，用快一點的話，約一個星期就用完了」、「（九十四年十月十七日那天施用的甲基安非他命）是我向被告乙○○拿的，是放在家裡用剩的」、「（我在偵查中說，向被告買過十幾次），我現在仔細想想應該是五、六次」、「（安非他命）我只有向被告乙○○買」、「是（從九十四年農曆七月開始買）的，那時我從事撿骨的工作，所以我記的比較清楚」等情（見原審卷宗第一一八至一二○頁）。查證人鍾兆坤在原審法院審理時，已先證稱：「我知道他叫哥哥，他的真名我不知道」等語（見原審卷宗第一一七頁），而被告在原審法院審理時，對於證人鍾兆坤之證詞，除辯稱：「我跟證人不熟，證人所言不實在，我沒有販賣，他沒有跟我拿過安非他命」等語（見原審卷宗第一二一頁）之外，亦未陳稱其與證人鍾兆坤有何過節，足證二人雖未深交，但亦未結怨。在此情形，顯難認為證人鍾兆坤有誣攀被告之動機。況證人鍾兆坤確曾與被告於電話中討論甲基安非他命買賣事宜，亦有監聽譯文在卷可據，足證證人鍾兆坤並未誣攀被告，其在偵、審中證述有向被告購買甲基安非他命，應屬真實可信。至在買賣之情形方面，依據證人鍾兆坤在偵、審中之證詞，其向被告購買甲基安非他命應係從九十四年八、九月間（即農曆七月）某日起，至九十四年十月十八日被警查獲前之某日止；交易之方法則係由證人鍾兆坤以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000行動電話討論交易內容，再由被告攜至證人鍾兆坤住處或南投縣○○鎮○○○○路方向之某家全家便利商店前面交易；另在買賣之次數與金額方面，本院審酌證人鍾兆坤既無迴護被告之情，且在原審法院又經仔細深思而為證述，認以其在原審法院之證詞為可採取。又證人鍾兆坤在原審法院既僅能證稱：向被告購買五、六次，則是否確有六次交易，應尚無法確認，本院爰採有利被告之認定方式，為被告販賣甲基安非他命給證人鍾兆坤之次數為五次之認定。另就交易之金額方面，證人鍾兆坤在原審法院既僅能證稱「四、五千元」，亦即除有一次交易金額為四千元、一次交易金額為五千元可堪認定之外，其他三次之交易金額為四千或五千元尚無法確認，本院爰採有利被告之認定方式，為上開五次安非他命之交易金額係一次五千元，其餘四次均為四千元之認定，亦即被告五次販賣安非他命給證人鍾兆坤之金額共為二萬一千元，如再扣除證人鍾兆坤在原審法院證述積欠被告之金額有二千元，則被告因此部分販賣安非他命給證人鍾兆坤之所得共有一萬九千元。被告嗣後再以證人鍾兆坤曾與其結怨或僅係代購甲基安非他命云云，否認此部分犯罪尚不足採信。
（四）再者，本案被告確與附表所示之劉永真等三人相識，且彼此互有電話往來乙節，有臺灣南投地方法院檢察署九十四年投檢良忠聲監續字第○○○二六二號通訊監察譯文及執行通訊監察結果犯罪事實一覽表附卷可稽。
四、另查，本案證人劉永真曾於九十四年九月二十一日上午六時許，在被告之上開租屋處，將購買甲基安非他命之二萬元交付被告；又證人陳文清亦有於同日上午七時許，在被告之上開租屋處，將購買甲基安非他命之三萬元交付被告，被告旋即駕車外出至嘉義向不詳姓名之毒販販入甲基安非他命，而於同日下午六時駕車返回上開租屋處之時，被警查獲扣案之甲基安非他命三包，此係被告於原審法院及本院審理時均是認之事實。就此部分，被告雖以：扣案之甲基安非他命三包，係由劉永真、陳文清各出資二萬元、三萬元，另由伊出資一千元所合資購買，其中小包之甲基安非他命為伊以一千元購得要供己施用，中包係代劉永真購得，大包則係代陳文清購得，均非伊所販賣之甲基安非他命等語置辯，而證人劉永真、陳文清亦均在原審法院審理時，證稱：此部分係與被告合資購買云云。惟證人陳文清在本院採為證據之警訊陳述與偵訊證詞，均指證其在此次係以三萬元向被告購買一兩之甲基安非他命，且其在原審法院證稱：「我跟乙○○各出三萬元」乙情（見原審卷宗第一一六頁），亦與被告所辯上情不合。另外，證人劉永真在本院採為證據之警訊陳述與偵訊證詞，雖因未被訊問此事項，故未就此部分有所陳述與證述，但其在原審法院審理時，證稱：所出二萬元可買大約半兩之甲基安非他命等語（見原審卷宗第一一一頁），亦與證人陳文清在原審法院證稱：係以三萬元購買一兩之甲基安非他命（即半兩為一萬五千元）有異。且本案被告被警查獲時，經警以一般測重儀器初步所測得之三包甲基安非他命，其含袋毛重分別為○．九公克、一七．七公克、三七．九公克，此情有扣押物品目錄表在卷可稽。而上開三包甲基安非他命係以塑膠質之夾鍊袋包裝，且此三包夾鍊袋之總重量僅為二．七九公克，此情亦有扣押物品照片（見警卷第四三頁）、及政部警政署刑事警察局九十五年二月十三日刑鑑字第○九五○○一五○六二號鑑定書（原審卷第五四頁）在卷可據。以上開夾鍊袋均屬質輕之塑膠材質，且總重量僅為二．七九公克觀之，上開三包塑膠夾鍊袋之大小雖有差別，但其重量之差異亦應不逾一公克。在此情形，如證人劉永真、陳文清係與被告合資購買，並由證人劉永真、陳文清各出資二萬元、三萬元，另由被告出資一千元，則所購得之甲基安非他命亦應依出資比例分配始合情理，但如依被告所辯，經警秤重含袋毛重為○．九公克之甲基安非他命係由其以一千元購得；經警秤重含袋毛重為一七．七公克之甲基安非他命係由證人劉永真以二萬元購得；經警秤重含袋毛重為三七．九公克之甲基安非他命係由證人陳文清以三萬元購得，其等分配甲基安非他命之數量（重量）與與其等之出資不成比例。再徵之證人劉永真、陳文清在原審法院審理期日所為之其他證詞，均有迴護被告之情，並非可信，其說明已如上述，證人劉永真、陳文清就此部分在原審法院所為之證詞，亦不為本院所採信。本院並依據上開理由，為：證人劉永真係於九十四年九月二十一日上午六時許，證人陳文清係於同日上午七時許，為向被告購買甲基安非他命，而分別到被告位於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○○號之租屋處，先後將二萬元、三萬元交付給被告，被告因當時並無安非他命可供販賣，乃為販賣之目的，而駕車外出至嘉義向不詳姓名之毒販販入扣案三包甲基安非他命（此部分既係為賣出之目的而販入，於販入後已屬既遂）之認定。被告就此部分辯稱係與證人劉永真、陳文清合資購買，為本院所不採信。
五、又就附表㈠至㈢所示被告所賣出之甲基安非他命之販入價格，及扣案三包甲基安非他命之販入價格，雖屬不詳，惟我國查緝毒品甲基安非他命之施用及販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命之罪責，亦處罰甚重。被告因多次非法施用安非他命而被判刑入監執行，對此事項不可能推稱不知。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。另買受毒品安非他命之人，通常亦無法探知販賣者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。但依據情理，若非其間有買賣價差可得，常人豈願甘冒刑罰重責而無端轉讓安非他命給他人？尤其本案被告自己已染有施用安非他命之惡息，所費已屬不貲，被告在原審法院亦坦承其與證人鍾兆坤不熟，若非被告確有販賣甲基安非他命營利，證人鍾兆坤豈會無端撥打電話向被告購買甲基安非他命？而就證人劉永真及陳文清部分，其等與被告亦非至親至交，且被告於警訊雖辯稱只是代購，但其亦供述可從中獲得一些安非他命供己吸食（見警卷第五頁），其於檢察官偵訊時，亦曾為相同之供述（見偵卷第一七頁），再就扣案之甲基安非他命觀之，若被告並無買賣價差可得，其豈有可能甘冒刑責且自己負擔往返交通費用，自行駕車費時到嘉義代購扣案之甲基安非他命，以供證人劉永真及陳文清施用？依據上開理由，本案被告雖然否認有販賣甲基安非他命之犯行，且無可查證其賣出確實賺取之差價，但被告確有販賣甲基安非他命以賺取買賣價差之營利行為，應可認定。
六、綜上所述，本案被告以上開情詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚無可採，本案事證明確，被告前開連續販賣第二級毒品之犯行至堪認定，應予依法論科。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已被其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案本院裁判時，刑法第五十六條連續犯之規定雖遭廢除，但被告先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定。雖依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如依據現行刑法，被告每次販賣第二級毒品甲基安非他命即應成立一罪，其後多次所犯再依數罪併罰規定合併定其應執行刑，二種情形相互比較，現行刑法之此部分規定並非較有利於被告，依照刑法第二條第一項前段之規定，被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自仍應適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑之部分，依法不予加重）。又被告先前除曾有非法施用化學合成麻醉藥品、非法持有刀械、非法施用第二級毒品、贓物等罪之犯罪紀錄之外，其又於九十一年間，因犯非法施用第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑八月確定，甫於九十三年二月二十二日執行完畢，以上事實有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，被告在受此有期徒刑執行完畢五年內，再故意犯有期徒刑以上之本罪，無論依據修正前後刑法第四十七條之規定，均構成累犯，依照刑法第二條第一項前段之規定，應依修正前刑法第四十七條之規定，（遞）加重其刑（但法定本刑為無期徒刑之部分，依法不予加重）。扣案之甲基安非他命三包（鑑驗後毛重五十五‧七八公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案之夾鍊袋七百二十一個、電子磅秤一台、行動電話二支（不含0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡二張）均係被告所有並供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之。至於ＳＩＭ卡二張係向電信公司租用取得，不屬被告所有，爰不為沒收之宣告。另外，被告販賣第二級毒品安非他命所得之財物共計十二萬元（含為警查獲當日之五萬元），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、又①本案被告就附表所示販賣甲基安非他命給劉永真之次數僅能認定有三次，又販賣甲基安非他命給鍾兆坤之次數僅能認定有五次，公訴人起訴意旨超過上開次數之部分，其犯罪尚屬不能證明。②公訴意旨另以：被告於附表㈣至所示時地另有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行云云，惟依卷附之監聽譯文所示，被告與「元凱」等人交談中，渠等並未明示要購買安非他命，而係用「一張」、「二張」、「七仔」、「細的」、「二個半」、「半個粗的」、「東西」、「一個四千五」等語，有監聽譯文可憑，則被告與「元凱」等人所為如監聽譯文之交談，無得據以認定交易之標的、時間及對價，亦即無從依監聽內容據以認定被告與附表㈣至彼等綽號之人，所交易之標的係為第二級毒品甲基安非他命、以及交易之時間及對價，是即不能遽認被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，至被告於偵查中，雖坦認有交付甲基安非他命給附表所示之綽號「元凱」、「 阿朗 」、「 阿正 」、「陳大哥」、「 木茸 」、「仁姊」、「哲民」、「 福仔 」、「 阿國 」、「 鳳姊 」等人（見偵查卷第五二、五三頁），惟被告辯稱「伊與綽號「元凱」、「阿朗」、「阿正」、「陳大哥」、「木茸」、「仁姊」、「哲民」、「福仔」、「阿國」、「鳳姊」等人，係合資購買或幫忙調取甲基安非他命，伊無販賣第二級毒品甲基安非他命於彼等之犯行云云，且上開通訊監察譯文無從據以認定被告有販賣於附表㈣至彼等綽號之人，且交易之標的為第二級毒品甲基安非他命、以及交易之時間及對價，詳如上述，自亦無從以該監聽譯文作為認定，被告並非上開所自承因合資或幫忙調取另有交付附表㈣至彼等綽號之人第二級毒品甲基安非他命，而應為認定其即係為此部分之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之佐証，此外公訴人亦無舉出積極証據足証被告此部分之犯行，則被告此部分之犯行尚屬不能證明。③惟因公訴人認此①、②部分與被告上開被論罪科刑部分，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知。
八、又就被告於九十四年九月二十一日販賣二萬元甲基安非他
命給劉永真部分，雖未據公訴人起訴，但因被告上開所犯有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，此部分亦為起訴效力所及，本院自應併予審判，併此敘明。又公訴意旨另以：被告於附表㈣至所示時地另有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行云云，尚屬不能證明，詳如上述，被告請求傳訊証人 洪金循 等人，以証明其未於附表㈣至所示時地有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，本院認核無必要，另本案證人陳文清、劉永真之女友 陳欣如 、 潘怡萍 於警訊並未供述有向被告購買甲基安非他命，其等亦未與陳文清、劉永真共同向被告購買甲基安非他命，本院復未以其等證詞採為不利被告之認定，被告辯稱係與陳文清、劉永真合資購買，此部分辯解不足採信，其理由亦如前所述，被告聲請本院傳喚證人陳欣如及潘怡萍，本院亦認無必要，均併予敘明。
九、原審判決就被告上開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決於附表仍認被告販賣甲基安非他命給劉永真之次數有
三、四次，販賣甲基安非他命給鍾兆坤之次數有五、六次，又認販賣甲基安非他命給鍾兆坤之金額為每次四千五百元，且在計算被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得時，未將鍾兆坤尚未支付之二千元扣除，以上均有未合；又原審判決就被告於九十四年九月二十一日上午六時，向證人劉永真收取二萬元部分，是否亦屬販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，或僅代購第二級毒品甲基安非他命，於理由欄並未為任何認定，亦未說明此部分之證據，此部分亦有未洽；再者，原審判決將被告向電信公司租用而取得之ＳＩＭ卡二張，亦為沒收之宣告，此部分亦有違誤，又公訴意旨另以：被告於附表㈣至所示時地另有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行云云，尚屬不能證明，詳如上述，原審遽認被告有該犯行，亦有不當。是本案被告上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，但原審判決關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告販賣第二級毒品部分，予以撤銷。爰審酌被告之品行、其非法販賣第二級毒品之對象三人、所生危害之情形、及其犯罪後仍飾詞圖卸，不知悔改等一切犯罪情狀，量處有期徒刑七年六月。扣案第二級毒品甲基安非他命三包（鑑驗後毛重五五．七八公克）均依法宣告沒收銷燬之。扣案之夾鍊袋七百二十一個、電子磅秤一台、行動電話二支（不含0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡二張）亦均依法宣告沒收。被告販賣第二級毒品所得之十二萬元亦依法宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾上開正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭訓慧中華民國96年3月1日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│時間│地點│交易方式│交易次數、││││││數量及金額│├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈠│自94年8月間│被告位於彰化│由劉永真以行動電話門號09│交易3次，││販賣予│某日至94年9│縣芬園鄉租屋│00000000號撥打被告持用之│每次半兩，││劉永真│月初某日止│處│0000000000號行動電話，約│金額每次為││部分│││定購買第二級毒品甲基安非│15000元│││││他命金額及交易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈡│於94年9月初│同上│由陳文清以行動電話門號09│交易一次，││販賣予│某日││00000000撥打被告持用之09│數量二錢，││陳文清│││00000000號行動電話，約定│金額6000元││部分│││購定購買第二級毒品甲基安││││││非他命金額及交易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈢│94年8、9月間│鍾兆坤住處或│由鍾兆坤以0000000000撥打│交易5次、││販賣予│某日起，至94│南投縣草屯鎮│被告持用之0000000000號行│每次一錢，││鍾兆坤│年10月18日被│往中投公路方│動電話，約定購買第二級毒│金額為5000││部分│查獲之前某日│向之全家便利│品甲基安非他命金額及交易│元一次，其│││止│商店前│之地點│餘4次均為││││││4000元│├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈣││南投縣埔里鎮│由元凱以0000000000號撥打│交易2次，││販賣予│94年8月26日│地理中心碑附│被告持用之0000000000號行│每次金額為││元凱部│、8月28日│近及埔里鎮信│動電話，約定購買第二級毒│2500元││分││義路附之林城│品甲基安非他命金額及交易││││││之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈤│94年8月26日│被告位於彰化│由阿朗以0000000000撥打被│交易2次，││販賣予│、9月5日│縣芬園鄉租屋│告持用之0000000000號電話│每次金額為││阿朗部││處│，約定購買第二級毒品甲基│3000元││分│││安非他命金額及交易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈥│94年8月26日│中投公路北端│由阿正以區域電話00000000│交易1次，││販賣予│晚上10時許│往南投方向之│17號撥打被告持用之092018│金額為2500││ 阿正部 ││超市前│7735號電話，約定購買第二│元││分│││級毒品甲基安非他命金額及││││││交易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈦│94年8月27日│陳大哥住處附│陳大哥以0000000000撥打被│交易3次，││販賣予│、30日及9月│近│告持用之0000000000號行動│第1次購買││陳大哥│9日││電話，約定購買第二級毒品│二錢、金額││部分│││甲基安非他命金額及交易之│8000元，第│││││地點│2次購買「││││││半半」、金││││││額4000元，││││││第3次購買││││││三錢、金額││││││12000元│├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈧│94年8月29日│中投公路最後│木茸以0000000000撥打被告│交易1次，││販賣予│12時許│1支測速照相│持用之0000000000號行動電│數量半錢，││木茸部││機附近│話，約定購買第二級毒品甲│金額為2500││分│││基安非他命金額及交易之地│元│││││點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈨│94年8月28日│埔里鎮鎮寶大│仁姊以0000000000號電話撥│交易1次，││販賣予│晚上7時許│飯店附近│打被告持用之0000000000號│數量一錢，││仁姊部│││行動電話，約定購買第二級│金額為5000││分│││毒品甲基安非他命金額及交│元│││││易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈩│94年8月28日│埔里鎮林城│哲民以0000000000撥打被告│交易1次，││販賣予│下午1時許││持用之0000000000號行動電│金額為500││哲民部│││話，約定購買第二級毒品甲│元││分│││基安非他命金額及交易之地││││││點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤││94年8月28日│福仔住處│福仔以0000000000撥打被告│交易1次，││販賣予│下午2時許││持用之0000000000號行動電│金額為1000││福仔部│││話，約定購買第二級毒品甲│元││分│││基安非他命金額及交易之地││││││點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤││94年9月5日上○○○鎮○○路│阿國以0000000000號撥打被│交易2次，││販賣予│午10時許、同││告持用之0000000000號行動│第1次金額││阿國部│月6日上午9時││電話，約定購買第二級毒品│3000元，第││分│許，││甲基安非他命金額及交易之│二次金額│││││地點│2500元│├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤││94年9月6日│水尾中正橋│ 鳳姐 以0000000000撥打被告│交易1次，││販賣予│凌晨3時許││持用之0000000000號行動電│金額為1000││鳳姊部│││話，約定購買第二級毒品甲│││分│││基安非他命金額及交易之地││││││點││└───┴──────┴──────┴────────────┴─────┘
Ｒ