裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(二)字第216號刑事判決
裁判日期：民國96年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(二)字第216號上訴人即被告丁○○
現羈押於臺灣台中看守所選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第70號中華民國95年5月15第一審判決(起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3346號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○販賣第二級毒品部分，撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案第二級毒品甲基安非他命叁包（鑑驗後毛重55．78公克）均沒收銷燬之；扣案夾鍊袋柒佰貳拾壹個、電子磅秤壹台、行動電話機具貳支（不含0000000000、0000000000號之SIM卡貳張)均沒收；販賣第二級毒品所得之新臺幣拾貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丁○○前有非法施用化學合成麻醉藥品、非法持有刀械、施用第二級毒品及贓物等前科犯行，民國（下同）91年8月2日，又因施用第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑8月確定，甫於93年2月22日縮刑期滿執行完畢。
二、詎丁○○竟猶不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，業經公訴檢察官於原審法院當庭更正）之概括犯意，自94年8月間某日起，即利用其所有之0000000000號、0000000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，並分別於附表編號㈠至㈢所示之時間、地點及所載交易方式，連續販賣各如附表編號㈠至㈢所示之次數、數量及價金之甲基安非他命予丙○○、乙○○、 鍾兆坤 （其中除鍾兆坤尚有2000元並未支付外，其餘部分均已付款）。丁○○就附表編號㈠至㈢所示販賣甲基安非他命之行為，共計得款新台幣（下同）7萬元。
三、嗣於94年9月21日，丙○○於同日上午6時許、乙○○於同日上午7時許，分別至丁○○位於彰化縣○○鄉○○路○○巷○○號之租屋處，各自交付2萬元、3萬元向丁○○購買甲基安非他命，因丁○○適無甲基安非他命可供販賣，其於取得上開款項後，隨即駕車前往嘉義向不詳姓名之毒販以低於5萬元之價格販入甲基安非他命3包（鑑驗前總毛重為55.94公克，鑑驗後毛重55.78公克），俟同日下午6時許，丁○○駕車返回上開租屋處，尚未及將甲基安非他命交付予丙○○及乙○○時，即被警在上址查獲，並扣得上開供販賣之甲基安非他命3包（鑑驗後毛重55.78公克）、及供其販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋721個、電子磅秤1台與門號0000000000號、0000000000號（其中之SIM卡係向電信公司租用）之行動電話2支。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查，證人鍾兆坤、丙○○、乙○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為之陳述，既經具結在案（見偵字第3346號第99頁，本院卷第143、148頁），且本院審酌該等言詞陳述係證人出於自由意識所為，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，堪認上開證人於偵訊中之證述，均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查，證人丙○○、乙○○於警詢所為向被告購買甲基安非他命之陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告之選任辯護人亦主張不得作為證據，且證人丙○○、乙○○於法院審理時雖均翻異前詞，改稱：伊等係與被告合資購買甲基安非他命云云，然丙○○、乙○○於警詢所為之陳述，應較法院審理時所證具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定自有證據能力（此部分詳如後述）。
三、又有關證據能力之意見，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭行準備程序；法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之，刑事訴訟法第273條第1項第4款、第2項定有明文。查，本院於96年8月24日，雖係由受命法官於行準備程序時傳喚證人即94年9月21日查獲丙○○等人之員警 林文元 到庭作證，且於準備程序均對證人為實質之調查，並當庭勘驗乙○○於偵查庭之錄音光碟。然證人係承辦本案之員警，本院傳喚證人之目的係就證人於查獲丙○○等人後，於等候被告返回現場之該段期間，有無對丙○○稱：警方要以共同販賣毒品罪，一併偵辦丙○○等語，致丙○○心生畏懼，乃於警詢為不實之供述之此一事項作證，即係就丙○○於警詢之供述是否具有證據能力之事項作證；而本院於準備程序勘驗乙○○之偵訊光碟，亦係在查明乙○○於偵訊時有無毒癮發作之情形，以釐清其於偵訊所述是否出於其自由意識，亦屬對乙○○於偵訊所述，是否具有證據能力之事項為調查，依刑事訴訟法第273條第2項規定，關於證據能力之有無，應於審理前調查確定，且證據能力有無之調查，並非就犯罪事實為實質調查，本院為確認丙○○、乙○○等人於警詢、偵訊之供述是否有證據能力，而於準備程序時先行調查，自屬合法。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固坦承其確有與丙○○、乙○○及鍾兆坤，為通訊監察譯文所示之電話談話內容，且於94年9月21日下午6時許，駕車返回彰化縣○○鄉○○路○○巷○○號之租屋處時，為警查獲上開甲基安非他命3包等物，然矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命3包，係由伊與丙○○、乙○○分別出資1千元及2萬元、3萬元所合資購買，其中小包之甲基安非他命係伊以1千元購得要供己施用，中包係代丙○○購得，大包則係代乙○○購得，均非伊所販賣之甲基安非他命，至於夾鍊袋係為供己攜帶外出施用之目的而一次購得，另因恐怕向他人購入之甲基安非他命數量有所短少，且為避免攜帶外出施用之甲基安非他命過量而危害身體，伊才購買電子磅秤，並非用於販賣甲基安非他命，至於證人丙○○、乙○○、鍾兆坤向伊取得之甲基安非他命，均係其等與伊合資購買，伊確無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行云云。
二、惟查，被告確有販賣如附表編號㈠至㈢所示之甲基安非他命予鍾兆坤、乙○○及丙○○等情，詳述如下：
㈠證人丙○○於警詢指稱：「．．．安非他命（應係甲基安非
他命之誤，以下均同）是我在彰化縣○○鄉○○路○○巷○○號向丁○○購買的，大概每次向他買半兩安非他命1萬5千元」、「（我與）丁○○認識約7、8年之久，我都叫他 阿華 ，我都用我的無線手機電話0000000000打給丁000000000000、0000000000電話聯絡他購買安非他命毒品，我與他沒有仇隙」、「（現警方所查獲之丁○○）是他本人，沒有錯，已向他購買3、4次左右，從94年8月初左右開始向阿華(丁○○）購買安非他命，最後一次購買的時間是94年9月2日，地點在彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號，向他購買半兩安非他命1萬5千元」等語（見警卷第19至23頁）；於偵訊中具結證述：「（問：你何時向丁○○買安非他命？)今（94）年8月開始，向他買過3、4次，時間不記得了，我是以電話與他聯絡，我用0000000000打他0000000000手機，均向他買安非他命，每次均買1萬5千元，電話裡都跟他說要買半錢（與警訊筆錄相互印證，【半錢】應係【半兩】之誤），都約在芬園鄉丁○○租屋處交貨，即被查獲地點」、「（我打電話）都叫他【華仔】」、「（問：最後一次跟他買安非他命是何時？）是9月初」等情（見偵字第3346號卷第20、21頁)。依證人丙○○上開於警詢、偵訊所證，其於上開期間，向被告購買甲基安非他命之次數有3、4次，每次均以1萬5千元購買半兩等情，其既無法確信購買之次數有4次，本院爰依有利被告之認定方式，認丙○○於上開期間，向被告購買甲基安非他命之次數為3次，每次均以1萬5千元購買半兩，則被告此部分販賣甲基安非他命予丙○○之所得應為4萬5千元（關於
94年9月21日，又購買2萬元之甲基安非他命部分，詳如後述）。
㈡證人乙○○於警詢指稱：「（我施用之甲基安非他命）我是
於94年9月7日早上在彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號，向丁○○所購買，購買2錢安非他命(應為甲基安非他命之誤，以下均同)約6千元，我總共跟他購買2次安非他命，另1次購買1兩安非他命約3萬元，我只向他買過安非他命而已，沒有向他買過其他毒品」、「我與丁○○相識約3、4年之久，我都叫他阿華，我都用我的無線手機電話打給丁○○之0000000000、0000000000電話聯絡他購買安非他命毒品，我今天（94年9月21日）早上6、7點，有拿3萬元向阿華購買1兩安非他命，所以在等待阿華至嘉義拿毒品安非他命回來，我與他沒有仇隙」等語（見警卷第17頁）；於偵訊時亦具結證述：「（我的安非他命)跟丁○○買的」、「今年9月開始跟他（指丁○○）買的，都是用電話跟他聯絡，我用我電話0000000000打他的0000000000手機，也有打0000000000這支手機。前後共跟他買過2次，1次是9月初，1次是昨天（指9月21日)早上7、8點，這2次的交貨地點均是在被查獲地點交貨，此地點是丁○○住處，第一次我向他買6千元，昨天買3萬元，．．我打電話去跟他說要買【硬的】，說要2錢及1兩，2錢是6千元，1兩是3萬元，打電話去都叫他【 阿華仔 】」等情（見偵字第3346號卷第23、24頁）。依據證人乙○○於警、偵訊所為之上開陳述，其確有在94年9月初某日，以6千元之代價向被告購買2錢之甲基安非他命甚明（關於94年9月21日，又購買3萬元之甲基安非他命部分，詳如後述）。
㈢參以被告於本院審理時亦自承：伊自94年8、9月間，即開始
與丙○○、乙○○合買甲基安非他命（見本院更二審卷第13
3頁。按被告應係自斯時起，即開始販賣甲基安非他命予丙○○、乙○○，詳如後述）等語，益徵丙○○、乙○○上開於偵、審中所證，渠等確有於附表編號㈠、㈡所示之時間，向被告購買甲基安非他命等情，確屬可信。
㈣證人鍾兆坤係於94年10月18日，因施用甲基安非他命之犯行
被警查獲，其於偵訊時具結證述：「農曆94年7月(開始向被告買甲基安非他命）」、「前後買10幾次」、「都電話聯絡，約在草屯往中投公路的一家全家便利商店那裡等，我不知道路名」、「每次買半錢，3千元或2千5百元」、「用我0000000000打他的電話聯絡」、「（他的電話)0000000000，還有別支我記不起來」、「有時他會（把甲基安非他命）送去我家即戶籍地附近」等語（見偵字第3346號卷第97、98頁）；於原審亦證稱：「有位女孩子介紹我向被告拿貨（指甲基安非他命）」、「用電話聯絡，我的電話號碼是0000000000，被告電話號碼我忘記了」、「（問：前後跟被告買過幾次？）大概5、6次應該有」、「一次買4千、5千。4千、5千元可以買接近1錢」、「（問：都在哪邊交易？)有時在草屯，有時在我家」、「（問：你前後跟被告拿過5、6次〈甲基安非他命〉，都拿給他錢？)是的，到現在結算還欠他2千元」、「（問：你1次買4、5千元安非他命，可以用多久？)快一點的話，約一個星期就用完了」、「（問：94年10月17日那次安非他命跟誰拿的？）是我向被告丁○○拿的，是放在家裡用剩的」、「（問：你在偵查中說，向被告買10幾次，到底是買幾次？）我現在仔細想想應該是5、6次」、「（甲基安非他命）我只有向被告丁○○買」、「（問：是否從94年農曆7月起開始買？)是的，那時我從事撿骨的工作，所以我記的比較清楚」等情（見原審卷第118至120頁）。查證人鍾兆坤於原審時，已先證稱：「我知道他叫哥哥，他的真名我不知道」等語（見原審卷第117頁)，而被告在原審對於證人鍾兆坤之證詞，除辯稱：「我跟證人不熟，證人所言不實在，我沒有販賣，他沒有跟我拿過安非他命」等語（見原審卷第121頁)外，亦未陳稱其與證人鍾兆坤有何過節，足證其兩人雖未深交，亦應無結怨，自難認證人鍾兆坤有何誣攀被告之動機。況證人鍾兆坤確曾與被告有多次之通聯，且於電話中討論甲基安非他命買賣事宜，亦有監聽譯文在卷可據（見偵字第3346號卷第55、72、90、131、136、138、163、165、185、186、187、201、207頁)，足證鍾兆坤並未誣攀被告，其在偵、審中證述有向被告購買甲基安非他命等情，應堪信為真實。依鍾兆坤於偵、審中所證，其向被告購買甲基安非他命之時間，應自94年8、9月間（即農曆7月)某日起，至94年10月18日被警查獲前之某日止；交易之方法則係由鍾兆坤以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話討論交易內容，再由被告攜至證人鍾兆坤住處或南投縣○○鎮○○○○路方向之某家全家便利商店前面交易；另在買賣之次數與金額方面，本院審酌證人鍾兆坤既無迴護被告之情，且在原審法院又經仔細回想而為證述，認以其在原審之證詞為可取。而鍾兆坤在原審既證稱其向被告購買5、6次甲基安非他命，本院爰採有利被告之認定方式，認被告販賣甲基安非他命予鍾兆坤之次數為5次；再就交易之金額，鍾兆坤在原審所證稱之「每次4、5千元」，依最有利於被告之方式計算，亦即除有1次之交易金額為5千元外，其餘4次之交易金額均為4千元，總計被告販賣5次甲基安非他命予鍾兆坤之金額共為2萬1千元，再扣鍾兆坤在原審法院證述積欠被告之金額為2千元，則被告因此部分販賣安非他命給證人鍾兆坤之所得共有1萬9千元。被告嗣後再以證人鍾兆坤曾與其結怨或僅係代購甲基安非他命云云，否認此部分犯罪，尚不足採信。
四、又丙○○確於94年9月21日上午6時許，乙○○亦於同日上午7時許，各在被告上開租屋處，分別將購買甲基安非他命之2萬元、3萬元交予被告，被告旋即駕車外出至嘉義向不詳姓名之毒販販入甲基安非他命，而於同日下午6時許，駕車返回上開租屋處時，為警查獲扣案之甲基安非他命3包，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院上訴卷第50頁、更一審卷第70頁反面)。被告雖以：扣案之甲基安非他命3包，係由丙○○、乙○○各出資2萬元、3萬元，另由伊出資1千元所合資購買，其中小包之甲基安非他命為伊以1千元購得要供己施用，中包係代丙○○購得，大包則係代乙○○購得，均非伊所販賣之甲基安非他命等語置辯，而證人丙○○、乙○○亦均在原審時證稱：此部分係與被告合資購買云云。惟證人乙○○於警詢、偵查中即已證稱：伊係以3萬元向被告購買1兩之甲基安非他命等情明確（見警卷第17頁、偵字第3346號卷第24頁），而其於原審雖證稱：伊跟被告各出3萬元合買甲基安非他命等語（見原審卷第116頁)，已與被告所辯上情不合（被告自承僅出資1千元)，亦核與證人丙○○於原審證稱：伊出資2萬元，約可買半兩之甲基安非他命等語不符(見原審卷第111頁。查乙○○係證稱3萬元可買1兩，亦即1萬5千元買半兩)，足見被告及丙○○、乙○○於原審所辯：
經警查獲當天，伊等係合買甲基安非他命云云，已有可疑。且查扣之甲基安非他命3包，經警以一般儀器初步所測得之重量，該3包甲基安非他命，其含袋毛重分別為0.9公克、17.7公克、37.9公克，有扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第41頁)。而上開3包甲基安非他命係以塑膠質之夾鍊袋包裝，此3包夾鍊袋之總重量僅為2.79公克，亦有扣押物品照片及內政部警政署刑事警察局95年2月13日刑鑑字第0950015062號鑑定書（見警卷第43頁、原審卷第54頁）在卷可據。上開夾鍊袋均屬質輕之塑膠材質，且總重量僅為2.79公克，雖上開3包塑膠夾鍊袋之大小略有差別，但其重量之差異亦應不逾1公克，在此情形，如丙○○、乙○○係與被告合資購買，並由丙○○、乙○○及被告各出資2萬元、3萬元及1千元，則所購得之甲基安非他命亦應依出資比例分配始合情理，但如依被告所辯，該包毛重為0.9公克之甲基安非他命（即被告所辯小包者)，係由其以1千元購得；該包毛重為17.7公克之甲基安非他命（即被告所辯中包者)，係由丙○○以2萬元購得；該包毛重為37.9公克之甲基安非他命（即被告所辯大包者)，係由乙○○以3萬元購得，則其等分配甲基安非他命之重量與其等之出資不成比例。況證人丙○○、乙○○於原審所證，均有迴護被告之情，並非可信（詳如後述），足徵被告及丙○○、乙○○就此部分在原審法院所為之證詞，均不足採為有利於被告之認定。是此部分應係：丙○○係於94年9月21日上午6時許，乙○○於同日上午7時許，為向被告購買甲基安非他命，而分別到被告彰化縣○○鄉○○路○○巷○○號之租屋處，先後將2萬元、3萬元交付被告，被告因當時並無甲基安非他命可供販賣，乃為販賣之目的，而駕車外出至嘉義向不詳姓名之毒販販入扣案3包甲基安非他命，而此部分既係為賣出之目的而販入，故於被告販入甲基班非他命後，其販賣行為即已既遂。
五、證人丙○○、乙○○於原審及本院雖均翻異前詞，丙○○改稱：「我是有這樣跟檢察官講，但是實際上我們是合買」、「我在被告芬園鄉租屋處等丁○○，我把錢交給被告丁○○，他去向不知名的人買，買回來我們兩人再將安非他命平分」等語（見原審卷第108、109頁）、「（問：為何於警詢時向警察說向被告買過安非他命〈應係甲基安非他命〉？）我們被警察查獲時，先被警察控制幾個小時，在等被告回來這段時間，警察有跟我們說，他們已經監聽被告3個月，知道被告在販賣毒品，等到被告拿毒品回來後，要看被告拿回來的數量有多少？要辦我們共同販賣，所以我會怕」等語（見本院更二審卷第83頁）；證人乙○○則改稱：「我在檢察官偵訊時，毒癮發作人不舒服，我沒有跟被告丁○○買過（安非他命），僅向被告朋友買過1次，就是9月初那次」、「被警察抓到的那一次（即94年9月21日)，是與被告合資買（甲基安非他命），我出資3萬元」等語（見原審卷第114頁、本院更二審卷第81頁）。然查：
㈠本案被告在偵查中，並未供稱曾與證人丙○○、乙○○合資
購買甲基安非他命，而係辯稱：伊係幫忙他們去嘉義跟一個「阿嘉」的人買，伊沒有得到好處，僅有一些免費的甲基安非他命可以施用云云（見偵字第3346號卷第17頁），則證人丙○○、乙○○上開所證，係與被告合資購買甲基安非他命等情，已難信為真實。況「合資向他人購買」與「向被告購買」，其語意相差甚遠，丙○○、乙○○若係確與被告合資向他人購買甲基安非他命，則其等在檢察官偵訊時，豈會以證人身分具結證述係向被告購買甲基安非他命，足徵乙○○、丙○○上開於原審所證，自不足採信。
㈡又就扣案之甲基安非他命3包，被告係辯稱：係由伊與丙○
○、乙○○各出資1千元及2萬元、3萬元所合買云云，然與乙○○於原審證稱：伊跟被告各出3萬元合買甲基安非他命等語，及於本院證稱：當時被告有說每人要出資3萬元，因伊不足3萬元，所以僅出資2萬元云云（見本院更二審卷第83頁反面)均不符，且其等3人所分配之甲基安非他命重量亦與所出資不成比例等情，已詳如上述。足徵乙○○於原審及本院上開所證，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢乙○○雖於原審證稱：94年9月初該次，伊係向被告之朋友
買過甲基安非他命，而非向被告購買等語（見原審卷宗第114頁)，此不僅與其於本院證稱：伊所使用的毒品，係向伊住在埔里的友人綽號「 阿宏 」及「 阿欽 」者所購買云云（見本院更二審卷第81頁）不合，更與被告於本院所辯：伊自94年
8、9月間，即開始與丙○○、乙○○合買甲基安非他命云云（見本院更二審卷第133頁)不符，顯見證人乙○○此部分所證及被告此部分所辯，均不足採信。
㈣另員警係先至被告上開租屋處埋伏3、4小時，後見有人來開
門，乃出示證件、搜索票進入屋內搜索，隔約2、3小時後被告才回來。當時在該屋內有丙○○、乙○○、 潘怡萍 、陳心如等人，且在他們的身上都有查到違禁物，所以在等被告返回之該段時間，員警即問丙○○等在場之人，被告到哪裡去，他們在現場做什麼事，為了防止他們洩密，也請他們不要對外通訊聯絡。而丙○○、乙○○也有說被告幾點鐘會回來，所以員警才在搜索地點等候，員警當初係鎖定被告涉嫌販賣毒品，因沒有掌握到丙○○、乙○○亦有販毒的線索，所以並沒有向丙○○、乙○○說要偵辦他們兩人販賣毒品等情，亦據證人林文元於本院證述在卷（見本院卷第105、106頁），故丙○○上開所辯、當時員警說要偵辦伊與被告共同販賣毒品，伊會害怕，所以才於警詢指述被告有販賣毒品給伊云云，顯不足採。
㈤而本院當庭勘驗乙○○偵訊時之錄影光碟，其結果：檢察官
訊問之語氣相當溫和、乙○○供述跟被告購買毒品之內容與筆錄記載相同，訊問過程中，乙○○也沒有毒癮發作情形，回答也相當完整等情，亦有本院之勘驗筆錄在卷可憑（見本院更二審卷第106、107頁），是乙○○上開所辯：伊在檢察官偵訊時，毒癮發作人不舒服等語，亦不足採信。
㈥乙○○、丙○○上開於原審及本院所證，顯不實在，已如上
述，而渠等於警詢所為之陳述，與其等偵訊時證述之內容大致相符，且渠等於警詢所述又查無不法取供之情形，況渠等於警詢製作筆錄較接近案發時間，記憶應最為清晰，當時亦較無人情干擾，勾串之可能性亦極低等情，是本院認乙○○、丙○○於警詢所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定得為證據。
六、此外，並有甲基安非他命3包、夾鍊袋721個、電子磅秤1台、與0000000000、0000000000號之行動電話2支等物扣案，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、照片及臺灣南投地方法院檢察署94年投檢良忠聲監續字第000262號通訊監察譯文及執行通訊監察結果犯罪事實一覽表附卷可稽（見警卷第37至45頁、48至218頁）；而上開扣案之3包甲基安非他命，經檢視均為外觀型態相似之白色結晶物，鑑驗前總毛重為55.94公克，取樣0.16公克鑑定用罄，鑑驗後毛重55.78公克，亦有內政部警政署刑事警察局95年2月13日刑鑑字第0950015062號鑑定書在卷可查（見原審卷第54頁)。本案事證已臻明確，被告上開所辯要屬事後卸責之詞，不足採信，被告之犯行應堪認定。
七、因被告否認有販賣毒品之行為，至本院就附表編號㈠至㈢所示，被告所賣出之甲基安非他命之販入價格，及扣案3包甲基安非他命之販入價格，無從查知，惟我國查緝毒品甲基安非他命之施用及販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命之罪責，亦處罰甚重。被告因多次非法施用安非他命而被判刑入監執行，對此事項不可能推稱不知。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。另買受毒品甲基安非他命之人，通常亦無法探知販賣者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。但依據情理，若非其間有買賣價差可得，常人豈願甘冒刑罰重責而無端轉讓甲基安非他命給他人？尤其本案被告自己已染有施用甲基安非他命之惡習，所費已屬不貲，被告在原審法院亦坦承其與證人鍾兆坤不熟，若非被告確有販賣甲基安非他命營利，證人鍾兆坤豈會無端撥打電話向被告購買甲基安非他命？而就證人丙○○及乙○○部分，其等與被告亦非至親至交，且被告於警訊雖辯稱只是代購，但其亦供述可從中獲得一些安非他命供己吸食（見警卷第5頁)，其於檢察官偵訊時，亦曾為相同之供述（見偵字第3346號卷第17頁頁），再就扣案之甲基安非他命觀之，若被告並無買賣價差可得，其豈有可能甘冒刑責且自己負擔往返交通費用，自行駕車費時到嘉義代購扣案之甲基安非他命，以供證人丙○○及乙○○施用？故被告雖否認有販賣甲基安非他命之犯行，且無可查證其賣出確實賺取之差價，但被告確有販賣甲基安非他命以賺取買賣價差之營利行為，應可認定。
八、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告為販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。又刑法於95年7月1日修正實行後，該法第56條連續犯之規定雖遭廢除，但被告先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前刑法第56條連續犯之規定，雖依修正前刑法第56條連續犯之規定，得加重其刑至2分之1，但如依據現行刑法，被告每次販賣第二級毒品甲基安非他命即應成立一罪，其後多次所犯再依數罪併罰規定合併定其應執行刑，新、舊法比較結果，修正後之刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自仍應適用修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑之部分，依法不予加重）。被告於94年9月21日，販賣2萬元甲基安非他命予丙○○部分，雖未據公訴人起訴，但此部分因與被告上開所犯有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，此部分自為起訴效力所及，本院應併予審理。被告於91年8月2日，因施用第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑8月確定，甫於93年2月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定，除法定刑為無期徒刑部分外，遞加重其刑（被告無論依據修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，自不生比較之問題，應直接適用修正後之規定論以累犯）。
參、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，先出資販入第二級毒品甲基安非他命後，再於附表編號㈠至㈢所示之時間，出售甲基安非他命予丙○○、乙○○及鍾兆坤等人；另被告販賣甲基安非他命予丙○○之次數，約為3、4次（本院僅能認定3次，詳如前述）；另販賣甲基安非他命予鍾兆坤約10餘次（本院僅能認定5次詳如上述)；且被告於附表編號㈣至所示之時、地，另有販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「元凱」等人，因認被告此部分所為，亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品之罪嫌云云。
二、惟查：㈠被告取得甲基安非他命之原因甚多，或為自己施用而購入，
，或為他人轉讓，或為他人所寄放，本案並無積極證據足以證明被告於附表編號㈠至㈢所示出售予丙○○、乙○○及鍾兆坤等人之甲基安非他（94年9月21日該次除外，詳如上述)，係其基於營利之意圖而販入。
㈡又本案僅能認定被告販賣甲基安非他命予丙○○、鍾兆坤各
為3次、5次，已詳如上述，是公訴人起訴意旨認被告販賣甲基安非他命超過上開次數之部分，尚屬不能證明。
㈢依卷附之監聽譯文所示，被告與「元凱」等人交談中，渠等
並未明示要購買安非他命，而係用「1張」、「2張」、「七仔」、「細的」、「2個半」、「半個粗的」、「東西」、「1個4千5」等語，有監聽譯文附卷可憑，是被告縱與「元凱」等人有為如監聽譯文之對話，亦無從據以認定交易之標的、時間及對價，亦即無從依監聽內容據以認定被告與附表編號㈣至所示綽號「元凱」等人，所交易之標的係第二級毒品甲基安非他命、及其交易之時間、對價，自不能單憑上開監聽譯文，即遽認被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，至被告於偵查中，雖坦認有交付甲基安非他命給附表所示之綽號「元凱」、「 阿朗 」、「 阿正 」、「陳大哥」、「 木茸 」、「 仁姊 」、「哲民」、「 福仔 」、「 阿國 」、「鳳姊」等人（見偵字第3346號卷第52、53頁），惟被告係辯稱：伊與綽號「元凱」、「阿朗」、「阿正」、「陳大哥」、「木茸」、「仁姊」、「哲民」、「福仔」、「阿國」、「鳳姊」等人，係合資購買或幫忙其等調取甲基安非他命，伊並無販賣甲基安非他命予渠等之行為云云，被告上開所辯，亦不足以佐證被告有販賣甲基安非他命予綽號「元凱」等人，此外公訴人又未提出其他積極證據足以證明被告涉有此部分之犯行，被告此部分之犯行亦屬不能證明。
㈣惟因公訴人認此部分與被告上開論罪科刑部分，有修正前刑
法第56條連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為被告無罪之諭知。
肆、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原審誤認被告販賣甲基安非他命予丙○○、鍾兆坤之次數超過3次、5次；㈡原審就被告販賣甲基安非他命予鍾兆坤之金額，誤認每次均為4千5百元，且在計算被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得時，疏未將鍾兆坤尚未支付之2千元扣除；㈢原審就被告於94年9月21日上午6時，向證人丙○○收取2萬元之部分，是否亦屬販賣甲基安非他命之行為，或僅係為丙○○代購甲基安非他命，未於理由欄敘明；㈣原審將被告向電信公司租用而取得之SIM卡2張，誤予諭知沒收：
㈤原審誤認被告亦有於附表編號㈣至所示之時、地販賣甲基安非他命予「元凱」等人之犯行，以上均有未洽，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原審判決關於被告販賣甲基安非他命之部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審關於被告販賣第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告之品行、其非法販賣第二級毒品之對象僅有3人、所生危害之情形、及其犯罪後仍飾詞圖卸，不知悔改等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（鑑驗後毛重55.78公克，其外包裝袋因與毒品無從析離，應視為毒品之一部分），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之夾鍊袋721個、電子磅秤1台、行動電話機具2支（不含0000000000、0000000000號之SIM卡2張），均係被告所有，業據被告於警詢供述明確（見警卷第4頁)，其中搭配上開2張SIM卡之行動電話機具2支，係被告販賣毒品所用之物，業據證人乙○○、丙○○及鍾兆坤證述如前；就上開夾鍊袋及電子磅秤，被告雖辯稱：夾鍊袋係伊用以裝甲基安非他命，供自己吸食攜帶所用，電子磅秤則是用來秤毒品之重量，以防止買受之毒品重量不足云云（見警卷第4頁)。然查，夾鍊袋係可供反覆使用之物，被告若確係供自己使用，實無用購買多達721個之夾鍊袋，況被告亦可要求販毒者先行分裝好毒品，實無庸自行購置夾鍊袋使用；至購買毒品一般均現貨交易，被告亦無需另購置電子磅秤秤其重量，且販毒者既已將毒品交由被告帶回，縱被告事後秤重確有斤兩不足之情形，然既已銀貨兩訖，被告亦無從再向販毒者追償，是上開夾鍊袋、電子磅秤應係被告分裝毒品供販賣所用之物，被告此部分所辯自不足採信，上開夾鍊袋、電子秤及行動電話機具，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告販賣第二級毒品所得之12萬元，亦應依毒危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於上開2張SIM卡係被告向電信公司租用取得，不屬被告所有，爰不為沒收之宣告。
伍、被告於附表編號㈣至所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行既屬不能證明，故被告請求傳訊證人 洪金循 等人，以證明其未於附表編號㈣至所示之時、地，有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，本院認無必要；另本案證人乙○○、丙○○之女友 陳欣如 、潘怡萍於警詢並未供述有向被告購買甲基安非他命，其等亦未與乙○○、丙○○共同向被告購買甲基安非他命，本院復未以其等證詞採為不利被告之認定，被告辯稱係與乙○○、丙○○合資購買，顯不足採信，亦詳如前述，故被告聲請傳喚證人陳欣如及潘怡萍，本院亦認無必要，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月19日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年10月25日附表：
┌───┬──────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│時間│地點│交易方式│交易次數、││││││數量及金額│├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈠│自94年8月間│被告位於彰化│由丙○○以行動電話門號09│交易3次，││販賣予│某日至94年9│縣芬園鄉租屋│00000000號撥打被告持用之│每次半兩，││丙○○│月初某日止│處│0000000000號行動電話，約│金額每次為││部分│││定購買第二級毒品甲基安非│15000元│││││他命金額及交易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈡│於94年9月初│同上│由乙○○以行動電話門號09│交易一次，││販賣予│某日││00000000撥打被告持用之09│數量二錢，││乙○○│││00000000號行動電話，約定│金額6000元││部分│││購定購買第二級毒品甲基安││││││非他命金額及交易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈢│94年8、9月間│鍾兆坤住處或│由鍾兆坤以0000000000撥打│交易5次、││販賣予│某日起，至94│南投縣草屯鎮│被告持用之0000000000號行│每次一錢，││鍾兆坤│年10月18日被│往中投公路方│動電話，約定購買第二級毒│金額為5000││部分│查獲之前某日│向之全家便利│品甲基安非他命金額及交易│元一次，其│││止│商店前│之地點│餘4次均為││││││4000元│├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈣││南投縣埔里鎮│由元凱以0000000000號撥打│交易2次，││販賣予│94年8月26日│地理中心碑附│被告持用之0000000000號行│每次金額為││元凱部│、8月28日│近及埔里鎮信│動電話，約定購買第二級毒│2500元││分││義路附之林城│品甲基安非他命金額及交易││││││之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈤│94年8月26日│被告位於彰化│由阿朗以0000000000撥打被│交易2次，││販賣予│、9月5日│縣芬園鄉租屋│告持用之0000000000號電話│每次金額為││阿朗部││處│，約定購買第二級毒品甲基│3000元││分│││安非他命金額及交易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈥│94年8月26日│中投公路北端│由阿正以區域電話00000000│交易1次，││販賣予│晚上10時許│往南投方向之│17號撥打被告持用之092018│金額為2500││ 阿正部 ││超市前│7735號電話，約定購買第二│元││分│││級毒品甲基安非他命金額及││││││交易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈦│94年8月27日│陳大哥住處附│陳大哥以0000000000撥打被│交易3次，││販賣予│、30日及9月│近│告持用之0000000000號行動│第1次購買││陳大哥│9日││電話，約定購買第二級毒品│二錢、金額││部分│││甲基安非他命金額及交易之│8000元，第│││││地點│2次購買「││││││半半」、金││││││額4000元，││││││第3次購買││││││三錢、金額││││││12000元│├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈧│94年8月29日│中投公路最後│木茸以0000000000撥打被告│交易1次，││販賣予│12時許│1支測速照相│持用之0000000000號行動電│數量半錢，││木茸部││機附近│話，約定購買第二級毒品甲│金額為2500││分│││基安非他命金額及交易之地│元│││││點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈨│94年8月28日│埔里 鎮鎮寶 大│仁姊以0000000000號電話撥│交易1次，││販賣予│晚上7時許│飯店附近│打被告持用之0000000000號│數量一錢，││仁姊部│││行動電話，約定購買第二級│金額為5000││分│││毒品甲基安非他命金額及交│元│││││易之地點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤│㈩│94年8月28日│埔里鎮林城│哲民以0000000000撥打被告│交易1次，││販賣予│下午1時許││持用之0000000000號行動電│金額為500││哲民部│││話，約定購買第二級毒品甲│元││分│││基安非他命金額及交易之地││││││點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤││94年8月28日│福仔住處│福仔以0000000000撥打被告│交易1次，││販賣予│下午2時許││持用之0000000000號行動電│金額為1000││福仔部│││話，約定購買第二級毒品甲│元││分│││基安非他命金額及交易之地││││││點││├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤││94年9月5日上○○○鎮○○路│阿國以0000000000號撥打被│交易2次，││販賣予│午10時許、同││告持用之0000000000號行動│第1次金額││阿國部│月6日上午9時││電話，約定購買第二級毒品│3000元，第││分│許，││甲基安非他命金額及交易之│二次金額│││││地點│2500元│├───┼──────┼──────┼────────────┼─────┤││94年9月6日│水尾中正橋│ 鳳姐 以0000000000撥打被告│交易1次，││販賣予│凌晨3時許││持用之0000000000號行動電│金額為1000││鳳姊部│││話，約定購買第二級毒品甲│││分│││基安非他命金額及交易之地││││││點││└───┴──────┴──────┴────────────┴─────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。